高敏：关于刚才被申请人提到的保持中方控股的文件，我看了答卷，没有，是不是没有提交？

        段天慧：关于中方控股的文件，我们事先没有提交，带来了。

        段天慧递交了一份文件，仲裁庭开始审阅。

        这是一份什么文件呢？原来是1997年外经贸部发给江苏省外经贸会的函：

        关于委托江苏省外经贸委审批江苏江山制药有限公司转股事宜的函

        （97）苏外经贸资便第151号文及有关材料收悉。鉴于江山公司原系我司委托你委审批的增资项目，且此次转股不涉及国家综合平衡，为了便于管理和监督，现特委托你委审批江山公司此次转股事宜。请你委在江山公司中方投资者保持控股的前提下，严格按照国家现行法律、法规进行审定，上报材料中提到的江山公司债务重组方案应体现在合同、章程的补充修改协议上。请你委在审批之后将全套材料报我部备案。

        对外贸易经济合作部外国投资者管理司

        华源故意没有提前提交这份文件，目的就是让丰原不能提前研究，打突袭战。

        段天慧：

        1．对方讲到章程中董事会一致同意，申请人的意思董事会决议只是个程序，因为你说了配合就可以强制同意。我想强调章程所规定股东的权力，不是任何人可以剥夺的，你不能说董事会只是个摆设，这个没有法律依据，不能剥夺股东根据章程所应该享有的决策权。

        2．讲到产业政策和中方控股，对方说不知道，你作为江山公司的股东，你应该知道。你看江苏省外经贸委1119号的批复里面，是根据外经贸资发034号文件精神批复，而外经贸委的文件明确规定：“请你委在保持中方控股的基础上，严格按照国家法律、法规进行审定”。非常明确的。

        3．讲到价格问题，我们有权力对你这个价格进行质疑，因为你这个协议是不能对外的（指协议上盖了防引用章），按照法律规定，你要报国家部门批准，要交税的，而且按照章程规定，你也要通报我，让我信服你的价格不低于净资产，因为你们已经动议要改组江山公司董事会了。

        4．讲到评估的适用范围，对方说国有资产才要评估，首先《国有资产评估管理办法》第三条规定国有资产占有单位发生资产转让应当评估，第四条明确讲到中外合资公司，因为你这个转让涉及国有控股权的变化，你不能按账面值转让，应该要按评估值，而且办法规定，如果没有评估，转让行为无效。

        5．讲到我转让股权和你控股地位有什么关系？你要知道，你的股权转让是有我放弃优先购买权为前提的，而优先购买权是法律赋予我股东的权力，是维护我在公司的股东地位，我不能因为放弃权力，我丧失控股地位。

        6．关于反请求，刚才有一位律师说是股权转让，而不是增资。这个谁讲都没有用，要按当时的合同明确约定为准，你增加16%的股权，你要拿出417.06万美元作为注册资本，另外再拿出254.51万美元作为资本公积，以溢价方式来增加股权，合同规定的非常明确，而且这个合同已经批准，我们不能对抗合同明确的约定。

        赵光明：我想补充一下，刚才对方代理人说，1997年重组不存在增资问题。我们提供1997年重组的江山合同中第十一条和第十二条，合同第十一条明确提出EA公司必须在1997年6月底增资到位，第十二条在1997年6月底EA公司必须把254.51万美元作为资本公积注入，而对方说没有增资行为，这不符合客观事实。

        高敏：我们重复的不说，有没有新的？

        刘永康：根据目前产业政策，维C是限制乙类，而限制乙类国家完全没有说必须外商控股或者中方控股。即使是在限制类，也是有外商控股的，即使是在鼓励类，也是有只允许中方控股的，我们说在目前国家外商投资产业目录，在我们维C产业国家没有说外资不能控股。

        车涛：我补充一点，刚才对方说，任何规定都不能对抗合同中明确规定，我觉得这话说得非常好。

        合同明确约定，并不是说强求剥夺你的权利，我们就是根据最新的合同章程这一条来要求配合，这一条与合资法第四条不矛盾。合资法确实有一致同意，正因为有一致同意这句话，所以我们才安排在某种情况下我们一致同意，而且确实是双方当事人的意思，法律也没有禁止规定不行。

        关于中方控股地位，当时外经贸部是具体事项批复，是针对具体的转让行为，并不是法律法规，况且你这个文批完后，EA加Rt合起来已经是外方控股，虽然它们没有合并，但是外资在江山实际已经控股。我们现在是申请合同章程中的一个民事权利，至于说产业政策和是否符合国家相关规定，那是在你配合完成手续后，我们在报批过程中，是国家主管部门的事。

        我们不能把国家行政机关的权力剥夺，我并不是说这个合同一定有效，至于报上国家能不能批，它不批，我也不能说你违约，那是行政法规的问题。

        段天慧：

        1．维C产业目前对外方仍然是限制性的。

        2．你说不限制，我把外经贸部这个批复给你看，为什么批示保持中方控股？不错，限制类里面也可以允许外方控股，到底允许不允许？这个决定权在政府。江苏省外经贸委是依据这个文作出批复的，它并没有讲不限制。因此既有法律规定，又有政府主管部门生效的法律依据，作为你增持16%的限制条件。

        高敏：我插一句，凡是与本案有关的法律文件，其实我们都听得很明白，双方不必再争，你们先说，讲到没有什么，我们再问。

        段天慧：违背法律的约定是无效的，行政权力、当事人的权利和配合，是在不损害自己合法权利的条件下。

        江泰：我有一个问题，你们依据2002年的修改方案，和江苏省外经贸委批的是不是都一样的？具体来说你这个条款20条修改为9名董事，21条董事长是由最大的股东委派。外经贸委批复是8名董事，甲方委派3名董事，其中一名担任董事长。这些都是不一样的？我的意思是：修改方案究竟被外经贸部门全部都批准的，还是只批准一部分呢？

        高敏：江老师问题原因是，到目前为止双方当事人提交的合同不全，比如说缺少Rt后来进来的合同，我们现在审核的是2002年合同，这一扯又到了1997年批复，所以合同要补充全，至少能让我们知道来龙去脉。

        江泰：噢，这个批复是1997年的。

        会场大笑，原来老泰斗文件没有看清楚，用1997年的批复在核对2002年的合同，当然不一致。

        江泰：这么说全部都批了，那依据呢？

        高敏：本诉是依据2002年的，但是反诉涉及1997年的。按道理，第一份合同搞完再谈下一个，这一乱就容易搞错。

        江泰：对这部分的批件，完全批准的，你们没有意见吧？

        段天慧：这个批复里面的关于放弃优先购买权，我们认为约定无效。

        江泰：你就认为这个修改方案，这个都是你们盖章签字的，你们没有任何保留吧？

        赵光明：针对这个修改方案，我们专门有个董事会决议，有这么一条，这次修改合同章程如果与法律法规相悖，以法律法规为准。

        高敏：第一按外经贸委的批文，其他都以合同。本案核心是否放弃优先购买权，我有一些疑问。

        1．修改合同中的第二款，以不低于合营公司的净资产，我想问一下，不是特别清楚。转让全部股权是合营公司净资产，比如净资产为1000万元，是否10%的股东转让价格也要1000万元。那么50%、80%的股权转让，是不是也按1000万元，究竟如何操作？既然是约定，不仅是约束转让双方，而是所有的股东是怎么认定的。我是比较笨的，看了以后，简直没有办法操作。

        2．其他各方股东相互放弃优先购买权，不是特别清楚，被申请人说是其他三方之间放弃，申请人说是其他三方对转让方的放弃，这一点也希望说清楚。

        3．关于放弃优先购买权，优先购买权确实是法律规定的，这个权力股东可不可以约定放弃？这是一个强制性权力还是一个任意约定的权力？涉及这个条款有效无效的问题。

        4．关于合同是否有效，批文是合同生效的一个要素，但不是唯一的要素，比如是否违反法律规定，比如说欺诈行为，还可不可作为合同无效的理由？

        5．法律规定合营公司董事会是最高权力机构，重大事项要由董事会一致决定，合同章程也这样规定的，董事会要开会，要做出决议，双方当事人必须同意。问题在于，法律规定应该一致同意的事项，如果有人不配合的时候，法律是否赋予仲裁庭有权强迫股东去要求你派出董事同意？

        你拒绝召开董事会，会议开不成，我可以要求你参加董事会。但是达不成一致意见，有什么用？仲裁庭可以决定必须参加董事会，但有没有权力要求董事必须要同意？

        刘永康：

        1．关于股东之间以不低于净资产转让，这到底是什么意思？被申请人对净资产没有提出异议，主要是对“相互”有异议，双方对这个事实上是认可的。通常企业改制时，我们说国有资产转让不能低于净资产，实质是指不低于所对应的净资产，而不是2%的股权也要对应全部净资产。

        2．关于“相互”两个字，被申请人提出放弃是在其他股东之间的。我想这个歧义是不存在的，为什么说不存在？这次仲裁为什么其他两个股东不来，我们提交了江苏医保、新兰公司的两份承诺。在这个承诺这两个股东提到，对EA和Rt转让没有异议，他们与本案没有利害冲突，他们配合是因为根据合同章程规定。

        3．我想就华源在仲裁发生前的行为对这个问题的看法，曾经有个插曲，在合同签订后，被申请人曾经向外经贸委申诉，并提出仲裁要撤销这个合同，这个插曲是与本案有关系的。在这个仲裁请求中，江苏华源明确指出，合同修改目的是EA、Rt为了股权转让，为了促使其他股东放弃优先购买权，为了江山公司的控股权，所以江苏华源必须撤销合同。从这个行为，江苏华源向外经贸委申诉、请仲裁，我们认为江苏华源意识到按照这个合同，它负有放弃优先购买权的法律义务，并且交出控股权。

        高敏：对谁放弃？

        刘永康：对EA或Rt，因为如果对其他股东放弃，它就不存在危及控股地位的问题。只有按我们这种理解，它才丧失控股权，它是意识到这个问题，所以提出仲裁。但是经过双方的沟通，江苏华源后来撤销了仲裁。在合同签订没有生效之前，它已经行使了中国法律所允许的一切法律手段，但是他们后来主动放弃了权利。
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