体制的缺陷

        北京大学法律学系副教授、北京大学司法鉴定办公室主任孙东东和北京大学法学硕士、主治医师吴剑锋认为，我国现行的由省、地、县三级医疗事故技术鉴定委员会全权负责本地区的医疗事故鉴定工作的医疗事故鉴定体制，经过10年来的实践，其弊端已充分显露。

        王高计夫妇不满意北京市医疗事故鉴定委员会的处理意见，在交涉无果的情况下，向北京市西城区人民法院提起民事诉讼。北京市西城区人民法院于9月24日正式受理这起医疗事故索赔案。10月16日，西城区法院第一次开庭进行法庭调查。

        在《中外法学》1998年第5期上，孙东东、吴剑锋深刻剖析了当前我国医疗事故鉴定体制的种种弊端。

        根据证据学的一般原理，所谓医疗事故鉴定应为司法机关或卫生行政管理机关为确定某医疗行为是否存在过失以及与受治疗人的死亡、残废、组织器官损伤及功能障碍的因果关系，该行为是否构成医疗事故或差错等涉及医疗行为的专门问题，委托、聘请或指派具有专门知识的专业人员对上述问题进行分析、判断，向委托（或聘请、指派）机关提供专家证言一一提供证据的过程。鉴定结论是一种独立证据，是对客观事实的认定，它与其他证据一样，必须具备合法性、客观性和相关牲，否则鉴定结论必然失真。导致鉴定结论失真的原因主要包括体制原因和鉴定人的业务水平原因两个方面。相对而言，导致我国目前医疗事故鉴定结论失真的首要原因是鉴定体制存在着严重的弊端。

        记者在翻阅王某的病历复印件时注意到，该病历“鉴别诊断”第五项表明，医务人员在给王某实施手术前已经考虑到他脖子下方的囊肿有可能是异位甲状腺，依照有关规定必须做t3、t4检查，以防误诊、误治。但是，医务人员没作此项检查就将患者推上了手术台，将甲状腺摘除。

        根据法制的统一性要求，行政与司法应当保持一致，而且行政调处纠纷的裁决，并非最终裁决，最终裁决权归于司法。否则，法律所维护的社会价值也必然出现矛盾或分歧。在目前医疗事故鉴定体制下，在行政权力范围内组织鉴定机构并授予鉴定的权力，从形式上看似乎是合法的，但它实质上却不符合现代法制的要求。

        另外，医疗机构一旦出现医疗纠纷，由卫生行政管理机关管理的医疗事故鉴定委员会对在该机关辖区内直接行政隶属或业务管理的医疗单位的医疗行为进行鉴定，他人更是难以进行监督。而且这种包含着类似“父子”关系的鉴定体制，是直接产生腐败的温床。

        随着我国经济和法制建设的迅速发展，民众的医疗保健需求和法律意识不断提高。而我国目前医疗卫生事业管理的法制化进程相对落后于其他领域，已不能适应社会发展的需要。特别是现行医疗事故鉴定体制的问题尤为突出。因此，改革现状，使其适应社会发展的需要已势在必行。

        首先应当是有关人员观念的转换，树立法律意识。有关部门在遴选鉴定人时，应事先对候选人进行必要的法学知识培训和考核，使鉴定人真正做到具备医学和法律双重专业背景。同时，逐步建立健全独立的医疗事故鉴定人名册制度和具体案件的鉴定人三方选任制度。独立鉴定人名册制度是由国家司法行政机关会同卫生行政管理机关，将全国范围内的具备医疗事故鉴定人资格的人员的姓名、性别、专业特长、职称、服务机构、联系方法等背景资料编辑成册，存于司法机关、卫生行政管理机关，以备选任。在册鉴定人每年须通过国家司法行政机关对其的资格年检注册，否则其鉴定人资格将被注销。具体案件的鉴定人三方选任制度则是指在对某一具体医疗事故纠纷案件进行鉴定时，鉴定人的选任由纠纷双方当事人分别从鉴定人名册中挑选人数相等的鉴定人，双方已选定的鉴定人再协商选任一名第三方鉴定人，若协商不成，则由司法行政机关或由审理该案件的人民法院选任一名第三方鉴定人。由三方选任的鉴定人共同组成该案件的鉴定机构（如鉴定小组），并由第三方鉴定人担任该机构的主持人，鉴定人均以个人的身份进行鉴定。

        其次是调整医疗事故鉴定委员会的结构和职能。为了便于开展医疗事故鉴定工作，实现互相监督、互相协助、互相制约的法制原则，医疗事故鉴定委员会的成员应由当地人民法院、人民检察院和公安、司法、卫生行政管理机关的有关负责干部和专家共同组成。鉴定委员会负责当地医疗事故鉴定的鉴定人遴选，组织、协调和监督具体案件的鉴定工作等，但鉴定委员会不得干涉鉴定人独立行使鉴定权利和承担义务。这样有利于鉴定人独立判断，使鉴定结论不会因受某一个部门的意志影响而失真。

        鉴于我国多年来行政管理机关运作的传统模式以及部门之间的利益分配等特殊国情，在短时间内建立健全一整套独立的、由司法行政机关管理的医疗事故鉴定体系是不现实的，但是，近期实行多元化的医疗事故鉴定体制是完全可行的，即由卫生行政管理机关管理的医疗事故鉴定委员会和司法机关、司法行政机关所属或业务管理的专门司法鉴定机构共同承担医疗事故的鉴定任务。

        

缺乏监督的医疗鉴定

        1999年4月5日的《检察日报》，发表了李和仁对中国政法大学教授、中国法学会刑法学研究会副总于事、最高人民检察院研究室顾问梁华仁的采访。梁教授对医疗事故的法律处理颇有研究，曾专门著有《医疗事故的认定与法律处理》一书。

        梁教授认为，医疗事故的处理是一项技术性和政策性很强而又极其复杂的工作。国务院发布的《医疗事故处理办法》，结束了长期以来我国对医疗事故处理无法可依的历史，使医疗事故与纠纷的处理工作走上了法制轨道。但是在10多年的实践中，《医疗事故处理办法》也暴露出一些问题和弊端，特别是在医疗事故的鉴定中，存在医疗鉴定机构人员的组成不合理、法律监督薄弱、鉴定结论的地位不明确等问题。这些问题严重影响了对医疗事故纠纷的处理，不利于医患双方合法权益的保护和社会稳定。

        根据《医疗事故处理办法》，医疗事故的技术鉴定工作，由省、地区（市）、县三级医疗事故鉴定委员会负责，在实际工作中，各级医疗事故鉴定委员会虽经各级人民政府批准，但它的成员主要由各医疗单位的有关专家和卫生行政管理干部组成，日常工作由各级卫生行政机关（即医院的上级主管部门）负责。令人对鉴定结论的科学性、客观性和公正性产生怀疑，进而影响医疗事故鉴定委员会的权威性。

        王高计夫妇对记者说，现在王某发育明显不正常：一是不长个子；二是经常头晕，记忆力减退，尽管学习很用功，学习成绩还是直线下降，从全班前10名跌落到最后几名；三是反应慢，有时还出现呆滞和眨眼现象。

        由此可见，医疗事故鉴定的问题主要表现在两点：一是鉴定缺乏非医疗行政部门监督，二是鉴定缺乏科学属性。鉴定不是惟一的，只有正确的结论是惟一的。

        改革医疗事故鉴定委员会组成人员的结构，使其由单一的医务人员、卫生行政管理干部等内部成员，改变为由多家部门人员组成，实行内外结合，增加法医，甚至人大、政协等部门的成员，有利于加强对医疗事故的监督，增强鉴定结论的公正性和可信度。除此之外，还应在具体的制度上进行改革。

        首先，应强化鉴定机构的独立性。对此，有两种方案可供选择：一是鉴定委员会的日常工作由卫生行政部门负责，但法院、检察院等部门必须派法医参与鉴定委员会的工作，鉴定会议由法医牵头召开。二是将鉴定委员会直接纳入法院管理，使其作为法院的一个专门工作机构。要明确鉴定委员会及其成员的责任，取消现行集体鉴定制。鉴定结束后，所有鉴定人都应当在鉴定结论上签名。如果鉴定人意见不一致的，少数鉴定人可以附上保留意见。

        其次，要进一步加强对医疗鉴定机构的监督。对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，当事人一方不服的，应当允许其在收到鉴定结论后向人民法院起诉。鉴定人员的回避制度应当更具可操作性。

        

依据什么进行鉴定？

        鉴定委人员组成的公正性已成为众矢之的，而鉴定资料的合法性也越来越受到许多人的怀疑。鉴定的过程，实际上是调查取证的过程。一般的鉴定依据，应该包括三个方面的内容：物证、书证和人证。而医疗事故鉴定，依据的却基本上都是由医院方提供的病历，这能不能保证鉴定的准确与公正呢？

        按理说，鉴定应由纠纷双方提供鉴定资料，惟有医疗鉴定却只能由医院一方提供，因为病人根本没有占有鉴定资料的权利。

        先看病历。病历是病人的诊疗记录，由医务人员书写并由医院保管。在国外，一般都是一式两份（甚至有一式三份的），病人和医院各执一份。而中国目前的现状，别说你病人无权去占有一份病历，你想看一下上面写了一些什么的资格都没有。好像这完全是医院的专利，与病人毫无关系。按理说，医疗活动是医患双方的一种契约关系，双方是平等的，都应该有知情权和决定权。而实际上，现在的医患关系纯粹是主动与被动的关系，除了手术要进行一次术前谈话外，医务人员对病人作了什么治疗，病人无权过问，连看一下病历都被认为是一种越轨的要求。这就埋下了一个隐患，一旦发生医疗纠纷，就只有医生说的份。出事了，涂改、伪造病历更是易如反掌之事，对自己不利的便不写上。经过如此“技术处理”的病历，可想而知，会得出什么样的鉴定结果。

        1997年10月7日，合肥工业大学教授张道恒因心慌气促等症状住进一家省级医院心血管内科CCU病房。医生诊断为快速心房纤颤、心力衰竭，立即给予吸氧、强心、利尿、补钾等处理。因患者入院时体内钾量已超过正常值，院方补钾后一周出现高钾血症，于28日死亡。

        医疗纠纷中反映的问题告诉人们，原始材料是多么重要，而患者或患者家属却没有权利看，更没有权利占有，只有相信鉴定委员会的份儿。

        这就向我们提出了一个过去很少人去考虑而现在却不得不考虑的问题：病人的病历该归谁所有？

        在一些人的印象中，病历归医院所有是理所当然的，并没有细究这已成为惯例的事实是否合理与合法。

        据考察，从国内各家医院的“惯例”来看，病人第一次到医院就诊住院后，医院即将住院病人检查、医生对病人病情的分析，以及不同医生对病人病情会诊后提出的治疗意见，医生采取的治疗措施等详细记录在病历上。病人出院后，病历作为重要的医疗资料被存入医院的病案室。如病人再次到医院就诊，医生可借阅病历，并继续记录病人的情况。

        对这种已成为惯例的医院独占病历的做法，现在越来越多的人认为有失公平。曾经参与卫生部立法工作10年，现为中国政法大学学者的卓小勤先生认为，病人到医院就诊后，实际上和医院形成了一种民事法律关系，双方是同等的法律主体。他说，病人向医院交了医疗费等费用后，就是购买医院医生的服务。所以，医生书写病历是尽义务，病历的所有权应属病人。医院保管病历也只是接受病人的委托进行保管。

        病历归病人所有在国外已不是问题，而目前我国法律、法规关于病历归谁所有均无明文规定，由此，医院利用自己书写病历的优势而独占病历不仅成为事实，而且久而久之成为了理所当然的惯例，以至病人提出要看一下自己的病历都成了“非法”的要求。

        病历不仅是病人了解自己病情与治疗方案的重要渠道，而且在发生医患纠纷的时候，病历更是分清是非、责任最重要的证据。而病历归医院所有使得这一重要证据掌握在医院手中，并且规定不得给病人查阅，北京力行律师事务所律师张志利说，这不公平！

        他说，在医患纠纷中，医院多数成为被告。依据民法法规“谁主张，谁举证”的原则，最重要的证据——病历，却在被告手中。而且这个重要的证据一般是对被告不利的证据。患者作为原告一方，按照有关规定在诉讼之前又难以得到病历举证给法庭，这不公平。他认为，这是困扰医患纠纷的第二大难题。

        另外，张律师谈到，按照民法原、被告平等的原则，双方拥有证据的权利也应该是平等的。即使按医院方面的说法，病人自己看到病历后，可能会产生“不必要的心理负担”，也没有理由不让病人的家属查看病历。特别在发生医患纠纷后，病人应该同医院一样对病历拥有处置权、占有权。否则，这医疗官司又怎么能够打下去呢？

        北京的曹女士就面临这样一种困境，她要为母亲打医疗官司，但至关重要的证据——她母亲的病历却在医院手中，她要查阅母亲病历竟被拒绝。

        这是前面我们介绍过的案例。据《检察日报》明镜周刊1999年元月10日报道，1998年12月6日，曹女士母亲住院期间因患感冒发烧，医院为曹母点滴“西力欣”药后20分钟，曹母不幸身亡。报道说，曹母入院之初，医院曾给曹母使用过一种“罗氏芬”药，因该药属“头孢菌类药”，患者出现过敏反应后停用。“西力欣”使用说明上写明：“禁忌症：对头孢菌素过敏者慎用。”院方承认曹母“系使用西力欣过程中出现过敏性休克死亡”，认为发生此案例原因是“认识不足”。

        据曹女士说，当曹女士要求查看母亲病历时被院方拒绝，并向曹女士出具了北京市的有关规定。依据该规定，除医院所在地的区、县、市卫生行政部门和医疗事故鉴定委员会外，被许可到医院查阅病人病历的“外人”只有“法院、检察院和律师”，其他人不得查阅。当事人起诉后，履行了有关手续，法院和检察院可调阅，律师只能就地查阅。

        难怪人们说医疗官司难打，就是最后受害者或其家属胜诉了，也必定遭遇了九死一生的磨难，因为病历不准查阅就成了包裹在医院身上的一层刀枪不入的盔甲。

        依据法治原则，病人到医院就诊应该享有知情权，而医院也有“告知”的义务。如何实现病人的知情权，病历的归属是很关键的一个内容。

        在目前情况下如何实现病人的知情权，许多法律界人士认为，医院可尝试推行病历“双联制”，即医生书写的病人病历可一式两联，医院和病人各持一份。国外的医院大都是采用的这种方式。

        有律师还特意提醒患者说，依据有关规定，在发生医患纠纷之初，病人及其亲属有权要求医院封存病历，封存时双方在场。不要等到要打官司时才想到这一步。

        另外，根据《医疗事故处理办法》，医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论是处理医疗事故的法定依据。然而，从司法角度看，医疗事故的技术鉴定，仅仅是提供一种证据，法院在审理中有权对鉴定结论作出确认与否的决定。因此，有人认为，省级医疗事故鉴定委员会作为“最终鉴定”的法律效力也是受到怀疑的。

        《中国律师报》发表吴伟民的报道认为，大多数医院不同意患者一方查看、复制病历，实质上是害怕患者一方掌握病历之后，分析判定医院的过错责任。

        北京儿童医院是具有第一流医疗水平的大型综合医院，在国内外享有较高的声誉。然而，在这家久负盛名的医院里，却发生了一起医务人员隐瞒医疗事故近四年之久的事件，致使一名年仅10岁的男童终身致残。这是《中国律师报》1997年10月18日报道的一个案例，从中我们可以看出，由于病人不能掌握病历资料，就是发生了医疗事故也还蒙在鼓里不知道。

        据北京某部队干部王高计介绍，他的儿子王某现年14岁，在六七岁时发现脖子下方长有一个小疙瘩。1992年1月15日，王高计夫妇带着儿子到北京儿童医院就诊，接诊医生认为，王某患甲状舌骨囊肿，需进行住院检查和手术治疗。1月20日，王某住进北京儿童医院外科第五病房，并于1月24日上午做了手术。手术后，主刀医生对王高计夫妇说：“这小孩子的病非常少见，全国才发现二三例。孩子出院后一星期到内分泌科门诊检查，就不用找我们了。”按照医生的吩咐，王高计夫妇带着王某于2月11日来到该院复查，除验血外，复查的医生给王某开了一瓶甲状腺素片，嘱咐王高计夫妇：“每天给孩子吃一片甲状腺素片，要常年吃，不能断药，每隔三四个月要复查一次。”王高计夫妇颇感纳闷儿：王某在手术前从未吃过甲状腺素片，可手术后必须每天吃，而且常年不断，这到底是怎么回事呢？1994年6月，天气闷热，王某不愿吃药，就停止用药一段时间，之后全身出现浮肿症状，肿得连走路都感到困难，眼睛也突然近视，身体状况日趋下降。当王高计夫妇带着孩子到北京儿童医院检查时，医生批评他们说：“为什么停止用药？你们把孩子的病耽误了！”此后，王某继续用甲状腺素片，王高计夫妇越来越感到此事蹊跷，为了证实北京儿童医院的检查结果，他们带着王某先后到北京协和医院、解放军总医院、解放军292医院等医疗单位进行了同位素扫描和Ct检查，均证实王某已没有甲状腺。

        现有医疗事故鉴定体制与三个基本法相冲突。作为国家基本法的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，对有关鉴定问题明确规定，司法机关对专门性问题认为有必要进行鉴定的，可委托、聘请或指派专门技术人员进行鉴定。同时还规定，司法人员在收到鉴定人员出具的鉴定书后，必须审查其客观真实性，之后决定是否采信。而《医疗事故处理办法》则规定，鉴定委是医疗事故鉴定的惟一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据，这显然与国家的三个基本法相冲突。

        1995年11月1日，王高计夫妇正式向北京儿童医院提出三项要求：第一、立即封存王某的病历档案；第二，按照北京市政府3号令和北京市卫生局1994年8号文件精神，认真、迅速查明事故，作出鉴定；第三，迅速采取有效措施，挽救孩子。

        显而易见，鉴定材料的非真实性，必然带来鉴定结论的不公正。因此，改变这种由医院一方独占诊疗资料的状况，也是医疗事故鉴定改革的一个不容忽视的方面。

        1995年11月7日，北京儿童医院医疗事故鉴定委员会对这起医疗事件作出鉴定结论：1、患儿在手术前被诊断为甲状舌骨囊肿，并进行手术切除，后经病理证实为“异位甲状腺”。虽此异位甲状腺为发育不完全的甲状腺，但手术切除亦属误诊、误治。2、甲状舌骨囊肿是较常见的小儿先天畸形性疾病，摘除术本为较小的手术，但甲状舌骨处长有异位甲状腺属罕见的病例。主刀医师由于经验不足，对此缺乏认识，是误诊、误治的原因。3、虽然患儿异位甲状腺已存在功能低下表现（骨龄7岁），但手术错误又使患儿甲状腺功能低下更为明显，需终生服药。按照《北京市（医疗事故处理办法）实施细则》的有关规定，本案属二级技术事故。4、诊疗错误发生后，当事人未能及时向医院领导汇报，向家长交待病情欠详细，家长对病情缺乏正确理解，以致患儿治疗不规则，带来了不良影响，这种态度是错误的。5、院方应从错误中吸取教训，订出防范措施，杜绝类似事件再发生。对已给患儿带来的不良后果，医院有责任采取相应的补救措施。

        王高计夫妇对北京儿童医院医疗事故鉴定委员会给的“说法”不满意，向北京市西城区医疗事故鉴定委员会提出申诉。他们认为，“本案属二级技术事故”与事实不符，应为“特大严重责任事故”。

        1996年2月2日，北京市西城区医疗事故鉴定委员会召开了技术鉴定会。与会专家经过深入调查和研究后认为，北京儿童医院提供的患儿王某的病历中，手术前的记录和手术记录单不是原始资料，而是改写的材料，其中且有不实之处。患儿是在被诊断为甲状舌骨囊肿的情况下进行手术的，手术后通过病理检查发现为甲状腺组织，又经验血和同位素检查，证实系一异位甲状腺病例。对此临床极为罕见的病例，手术前未能认识并加以考虑，当属误诊、误治，主要属于业务水平低和临床经验不足的问题。但真相大白后，有关医务人员没有及时向医院领导汇报，又未向家属郑重详细交待严重的术后情况，亦未主动安排追踪观察和治疗，应负有一定的责任。该院在保存有关病案原始资料方面违反了《北京市术治疗以及在必须确认对侧肾功能良好的情况下，方可切除患肾的最基本的治疗原则。手术切除肾脏是导致患者死亡的直接原因已是再明显不过了，按照《办法》的规定该医疗行为已构成一级责任事故。但该省的县、市、省三级医疗事故鉴定委员会所出具的鉴定结论均否认是医疗事故。为了公正审理本案，当地中级人民法院委托外地的某司法鉴定专门机构进行了鉴定，结果是确认了切肾手术与患者死亡的因果关系。如此两种鉴定结论相互矛盾状况的成因，首先便是现行医疗事故鉴定制度与司法的不协调。

        1996年4月1日，王高计夫妇向北京市医疗事故鉴定委员会提出鉴定申请，该委员会对这起医疗事件调查后认定，患儿已无甲状腺存在，终身致残，应确定为二级医疗事故。鉴于王某医疗事件的原始病历已不存在，该委员会决定不再进行医疗技术事故鉴定。

        死者亲属悲愤不已，提出要看病历，以辨是非，院方不肯。争执过程中，死者亲属从医生手中抢出病历，复制送交有关心血管专家和法医分析责任，同时对医生说话进行录音。医院认为死者亲属对治疗医生说话进行录音并抢走病历系非法行为，死者亲属认为有医生偷改病历，隐瞒过错，更是违法，究竟谁对，谁错？

        从以上几个案例我们可以看出，病人与医院本来就是处于一个相当不对等的两极，医院纵使割掉了你的脏器，他不主动告诉病人，病人也就无法知道。

        有关人士指出，现行的医疗事故鉴定办法是医患纠纷成为死扣儿的第一大难题，而病历的归属则是第二大难题。两大难题所涉及的性质是一样的，都是有利于医院一方，有失公平。可喜的是，现行的医疗事故鉴定办法已被一些地方突破，病人病历仅归医院一方所有的不公平情况也应该有所突破。

        除了病历，还有一些其他的物证材料，如事件发生时所使用的医疗器皿（输液瓶、注射针管等等）及残留药物。而这些具有较强证据价值的物证材料也不是病人所能掌握的。一些医疗单位发生事故后，重要的物证材料便不翼而飞了。你说发生了药物反应，但药物残液被扔了；你说药物浓度不对，但该批号的药物没有了；甚至还有器官不见了、蜡块包的组织掉包了的事情。哪个人能在自己的亲人刚去世时就会想到要打官司，就跑到医院去要物证材料？况且要也要不到。《医疗事故处理办法》第8条规定：“发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管……”证据由发生事故事件的医疗单位保管，患方能不对其真实性产生怀疑？

        至于相当重要的尸检，《办法》规定：“……由卫生行政部门指定医院病理解剖技术人员进行……”也有两点不妥：其一，纵观全过程，仍未避免同一系统内“自理自检”的不足。其二，在实践中，难免形成“我院出事，你院解剖”，“你院出事，我院解剖”的现象，有失公正。

        前述辽宁本溪市检察院公诉本溪钢铁公司医院医生玩忽职守罪一案，据《中国质量万里行》杂志报道，两名直接责任医生事后伪造病历。奇怪的是，本钢医院和本溪市卫生局两级医疗鉴定委员会三次的鉴定，明知病历有假却还要以假病历为鉴定的依据。患儿住院的一夜间，医生明明没有做任何记录，却“补写”出一大篇“原始病历”，连当时医院的院长也不得不证明“患儿住院当晚至第二天清晨死亡，医生未作任何化验和辅助检查，一夜之间，未作任何处理”。根据国家有关规定，医疗事故或事件发生后，丢失、涂改、伪造、隐匿、销毁病案和有关材料，由卫生行政机关追究直接责任人行政责任；情节严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。8年多以后，直接责任人已经退休，却没有听说本钢医院有任何说法。假病历已经成了这次事故最关键的内容，直到1999年5月，本溪市中级人民法院再次开庭审理此案时，假病历问题仍然是不解之谜。
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