我们依然相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面，尽管这种承诺可能是默示的。

        

被害人生存权利被侵害

        距今约一百年前，当第一个妇女被任命为纽卡斯国最高法院的法官之时，大多数的男人都设想她将会为妇女代言，很可能大量的妇女也这么想。事实上，认为这就是该名妇女得以获得任命的原因也并不为过。等到第六位妇女被任命之时，纽卡斯国已经同时拥有两位女法官了。直到那时，大多数的男人才明白并非所有的妇女都想法相同，可能部分妇女也明白这一点。如果这意味着妇女正由空洞的抽象概念逐渐变成一个复合的实体，那这是事情的有益转变。但同时这又是不幸所在，因为假如并非所有妇女都有同样想法，那么谁能为妇女代言呢？我的同事们早就厌烦了被告知我和海伦法官的想法并不必然相同，就像（比方说）基恩和福斯特法官思维各异一样。海伦法官本人可能也厌倦了这一事实，因为她的书面意见表明她正尽力为妇女代言，并且假定所有妇女想的或者应当想的都是相同的。但是我还要不厌其烦地再次提醒大家注意我们两人之间的不同。

        这里有好几个判定被告犯有谋杀罪的理由。一个理由是探险者们必须对自己所面对的痛苦万状的困境承担一定责任。另一个就是威特莫尔有自我防卫的权利，这种权利与紧急避难抗辩格格不入。再者，简单地说就是，没有什么理由说明被告没有犯罪。

        一、被害人撤回同意的行为不容忽视

        先说第三个理由：海伦法官把生还的探险者与强奸受害者进行类比，理由是他们被迫有意识地但同时也违背内心意愿地实施行为（真的每个案子都能与强奸作类比吗？）。然而，即使按照她的说法，她也完全颠倒了情形，存活下来的探险者与其说像强奸受害者还不如说像强奸犯，因为他们把威特莫尔当成了目标（不是性行为的目标，而是觅取食物的目标），通过暴力使其服从他们的意志，服务于他们的利益。威特莫尔的同意或者不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看做平等的一方。当这种暴行以性行为的方式表现时，就是强奸；以故意杀人的形式表现时，就是谋杀。

        威特莫尔提议了抽签并最先毫不迟疑地同意了。但是在掷骰子之前，他也明确无误地撤回了同意。这制止其他探险者们杀人了吗？我们什么时候听说过某个妇女去男人的公寓，甚或与其共进晚餐，她就以自己的行为同意了性关系？并非任何人们觉得表示了同意的行为都确实表示了同意。而且即使是真正的同意也是可以撤回的。如果不这样的话，妇女们可能就要被和男人们隔开，穿上长长的黑袍面纱，避开男人们凝视的目光。但是生活与此完全不同，不论在事实还是法律上，没有什么证据表明不是这样的。

        所以，让我们从同意可以撤回的原则开始讨论。威特莫尔撤回了加入抽签的同意，但探险者们为他掷骰子时，他并没有认为骰子被做了手脚或者投掷时有舞弊行为，他也没有这么说过，但这只表明他同意了掷骰子的公平性，而没有同意重新加入之前的那项协定。这对他的同伴们没有产生什么影响，他们杀死了威特莫尔，仿佛他已经同意了似的。

        某些新闻评论人猜测威特莫尔一开始提议抽签时就打着如意算盘，计划在最后一刻退出抽签，然后通过某种聪明的办法（也许是令人同情的抽泣）来分享其他人通过谋杀得到的食物。当然没有任何证据支持这种观点。但是无论如何，我上面的分析无疑已经回应了它。即使这一猜想完全属实，它仍然承认威特莫尔确实撤回了同意。一个妇女在心甘情愿与男人共进晚餐并吃过甜点后，仍有权利拒绝性行为并且受到尊重（这还需要多说吗？）。要不然的话，我们就只能说，因撤回同意使得男人产生挫败感的女人应该被强奸。

        如果不是为了获得群体中每一个成员的同意，探险者们为什么要花那么多的时间讨论抽签的数学问题？即使如斯普林汉姆正确指出的，同意不是对谋杀的抗辩，对探险者们来说同意显然是非常重要的。但是假如这样，他们还有什么借口忽略威特莫尔的异议？威特莫尔的不同意对本案没有实质意义，并非因为同意是对谋杀的一种抗辩，而是因为，除非探险者们双手清白地走进法院，否则他们就不能主张紧急避难抗辩。我们的同情感几乎取决于他们双手的干净程度，而判决他们无罪的公平性在很大程度上又取决于那种同情感。

        稍后我会回到同情的问题上，但我先要指出，当海伦法官将探险者们比做强奸的受害者时，她也隐含地把威特莫尔比做强奸犯。但这是极度荒谬的。威特莫尔没有做任何威胁、伤害或危及其他探险者的事情，他们中的任何人都没有对其他人做过类似的事情。每个人都活着，都渴望吃东西；每个人的身体都可以被当作食物。但就这点而言他们是相同的，威特莫尔没有任何具体的威胁。这正是我们不能把那一杀人行为视为自我防卫的理由。威特莫尔不是一个侵犯者。他没有任何罪行。如果有人必须死，没有理由一定应该是威特莫尔而不是其他任何一个人去死。如果他真的采取了其他人未曾采用的方式威胁了别人，根据自我防卫理论甚或是新颖的回应妇女型的自我防卫理论变体，他也只不过是扮演了一个强奸犯或者自我防卫理论中侵犯者的角色。

        让我提醒法院想一想法庭判决史上那一骇人听闻的篇章吧。国家要对某人定罪，必须要证明被告人存在所谓的思想因素或犯罪意向，有时被简称为犯罪意图。如果被告人没有犯罪意图，那就不能被定罪；如果国家没能证明存在犯罪意图，那它就要败诉。本法院的先辈们曾经一度坚持认为，强奸罪中的犯罪意图对于男人来讲就是他知道性行为当时妇女是不同意的。因此，如果他真挚地相信妇女确实同意了，那么他就没有犯罪意图，就不是强奸犯，他需要的仅仅是善意确信，或者是真诚，因为这是关于他心理状态的问题。他的确信不一定非要是真实的，或者在当时情境下是合理的，或者要有些许证据的支持，它只需在心理上确实存在就可以了。但一个男人对妇女的同意的确信可以既是真挚的，同时在当时情形下又是不合理的，原因是妇女发出的信号含糊不清，或者他喝醉了或者很愚蠢。他也可能乐于相信他愿意相信的事情。但是他只要可以以自己的心理状态为由而被免责，受害人的心理状态无关紧要，那么即使妇女明确地表示拒绝，也只能任由男人摆布了。所有这些都是无可避免地从每一种犯罪都一定要存在犯罪意图的那一古训中引出的。这一原则将妇女的同意转换为男人对女人同意的确信。其结果具有非常明显的压制性，它不可能作为法律长期不变，尽管我们常常忘记了，用明确的立法纠正这种情形花了二十四年时间。

        因为纽卡斯国建立在由大螺旋之后第一时期的幸存者订立的明确社会契约之上，所以许多作者把关强奸的法律的实践与我们的社会契约观念相类比。那一代建国者对那一社会契约的明确同意有案可查。但是对他们今天的子孙后代来说，最多也只有默示的同意。我们今天的同意可以从我们的行为中推断出来，比如说，接受政府提供利益和服务。那么推断我们的同意目的何在呢？主要是为了让我们遵守法律。我们依然相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面，尽管这种承诺可能是默示的。谁在推断我们的承诺？是国家，因为它必须让我们为违反法律而承担责任。这就好似那一骇人听闻的“善意强奸”规则，因为它将我们的同意转换成政府对我们同意的确信。这是否有点过分压迫人们而需要被修正呢？或者说它是不是误解了纽卡斯国今天用来表明和确定同意的方式？

        许多作者已经回应了对我们政府组成的强烈指责，比如争论说，在我们确立接受统治的默示同意时，国家并不扮演至关重要的角色，因为这一工作也可以由任何独立或者非政府的实体来完成，比如一个火星观察者、纽卡斯陪审团或者党派中立的社会学家。我无需通过指出大多数纽卡斯人明白可以从自己的成功中获益这一点来传递这些反驳的有效性，因为假如这种批评没有得到回应，那我们的政府组成就不具有正当性，只是依靠一种似是而非的同意或者肯定性的拟制把我们可能并不同意的事情解释为同意。

        所有这些都迂回地指出，我们很久以来已经弃绝了“善意强奸”规则，并尽全力反驳认为我们的政府组成也同样不正当的批评。但是假如我们真的认为我们已经从强奸的情形中吸取了教训，那我们不应该辜负我们认为已从教训中学到的东西。如果一个女人的同意并不等同于一个男人的确信，则我们必须去审视女人是否真的同意。简言之，不这样就是没有真正吸取教训。如果同意是抽签的基础所在，威特莫尔的同意就不能由杀他的人推断或者解释出来；而应该看威特莫尔是否真的同意。但是他并未同意，因为他撤回了同意并再未同意过，这点大家都没有异议。

        我相信，斯普林汉姆、塔利和海伦会主张说，如果探险者们是出于紧急避难而为，没有威特莫尔的同意而杀掉他也不要紧或者也情有可原。我想以一种稍有不同的方式来提出问题；问题不是探险者们是否出于紧急避难而为，而是他们的确如此的话又有什么不同。如果一个男人为了被吸收进某个帮派而“必须”强奸妇女，我们并不会以这种“必要性”为由判他未犯强奸罪。但是如果他拒绝强奸妇女会导致那个帮派杀掉他并且他也知道这点，情形会是怎样呢？我们的下级法院曾经审理过这种案子。那一新的追问强化了和本案之间的相似性。毫无疑问，我们为了避免死亡做我们必须做的事情，这减轻或者消除了我们造成伤害的犯罪意图。但是在那个案子中，为什么我们没有同情那位陷入困境的想入帮派的人呢？为什么我们不问他是如何让自己陷入要么强奸妇女要么被杀的困境中去的呢？他是不是对走到必须做出选择的那一步田地，并且因此对他为了“避免被杀”而实施的强奸行为负有责任呢？类似的一系列问题会让我们拒绝一个受到警察攻击然后劫持了一个无辜路人作为人质或盾牌的逃犯的紧急避难抗辩。没错，那个犯人的生命受到了威胁，并且这种方法能够保护他，但是他自己对造成那种窘境所负的责任不允许他以他人的生命为代价来挽救自己的性命。

        在两个探险者案中，被告探险者们负有重大责任。他们没有造成山崩，也没有把山崩的危险当作乐趣。但是他们自愿地走进一个布满危险的自然环境之中，可以预见在那里他们应对灾难的选择范围是狭窄的。他们为什么这么做？不是为了避免死亡，也不是为了采集食物，而是为了娱乐。因此我们必须断定，他们的自愿行为在很大程度上对陷入为了活命“必须”杀人的困境之中负有责任。这一事实排除了他们铤而走险行为的必要性的抗辩力。而且，在最后一刻来临之时，他们为了活命杀掉了一个道义上等同于无辜路人的人，用他的身体来抵御饥饿。

        为什么我对探险者们不是很同情呢？首先，因为他们的行为显得同意很重要似的，但是随后又漠视了受害者的异议。第二，他们的紧急避难行为是他们自愿行为的结果。在此我集中阐述第二点理由。我会更同情一群因地震或恐怖爆炸身陷倒塌建筑的杂货商、干洗店员工和打字员。如果他们与探险者们一样也进行了同样的无线电联络，饥饿的程度一致，并且也进行了抽签，抽签失败者随后也同样撤回了同意，最后杀死他们当中的某个成员，他们的紧急避难抗辩也会比这些探险者们所提出的紧急避难抗辩强有力很多。可能也有很充分的理由拒绝他们的抗辩，但是他们不会因为对招致或者造成所面对的必要性负有责任而丧失紧急避难抗辩。

        为什么我们要赦免那些在实施犯罪行为时不自觉地醉酒的被告人，而不是那些自愿醉酒的被告？我们的犯罪心态或犯罪意图理论看来似乎是要求我们对两者都加以赦免，他们一样不具备那种必不可少的心理状态，并且可能在同等程度上缺乏那种心理状态。简明的回答就是，我们对那些自愿醉酒造成伤害的人比那些非自愿醉酒引起伤害的人更少同情。原因很明确，自愿醉酒者对于自己的醉酒状态以及在那种状态下引起的伤害都负有一定的责任。我们可以说由于自愿醉酒者对自己心理能力的丧失负有责任，因此我们不同情他们。或者我们也可以说负有这样的责任具有法律意义，因为这使我们对他们没有同情。对于我来说，是否通过这种情绪或通过那些使这种情绪正当化的事实来证明这一法律原则的正当性是无关紧要的，并且我从来没有看到过有人说这是有重要关系的。

        帮派成员的例子是一个真实事件，并且近年来在城市中不止一次出现。它很有意义，教给我们紧急避难抗辩的限度。没有人对强奸罪控告提出紧急避难抗辩，或者如果有人这样做了，我们也不会接受。尽管实施强奸行为的必要性永远不存在，但是自我防卫法律表明杀人的必要性是可以存在的。我们从强奸的类比中知道，如果被告人心甘情愿地共同造成了困境，那他的紧急避难抗辩就要被拒绝。但并不是非要求助于强奸的类比才能得出这一结论。我们也可以从自愿醉酒的应受惩罚性与非自愿醉酒的应受惩罚性缺失的那一古老区分中吸取同样的教训。这一教训显然是对探险者们不利的。

        我现在想直接反驳这一观点，即本案中的杀人行为，或者任何一种非自我防卫杀人都可通过紧急避难获得辩护。塔利正确地纠正了斯普林汉姆的错误，指出了免责事由和正当理由之间的基本差别（见第101页）。诸如精神失常、激怒或责任能力减弱等作为免责事由的抗辩，可以免除责任，但并不会肯定一个人的行为。如果有人因为精神失常而杀了人，他并未犯谋杀罪，但是我们依然要谴责这种杀人行为。如果精神正常者帮助精神失常者实施杀人行为，那就犯了谋杀罪，就要被惩罚。制止杀人行为的路人则应当受到赞扬。

        与之对照，诸如自我防卫这样的正当理由抗辩，不但可以免除责任，而且也会肯定一个人的行为。如果被告人得到他人的帮助，那提供帮助者也要被宣告无罪。阻挡这类杀人的路人可能会招致我们的非难并可能承担某种罪名。我们的法科学生都耳熟能详，帮助一个可被免责的违法行为是犯罪，阻止它则不会获罪；但是制止一个有正当理由的违法行为是犯罪，帮助它则不会获罪。

        正如塔利所言，紧急避难是一种正当理由，而非免责事由（见第101页）。如果的确有可能出于紧急避难杀人，那么杀人者就应得到我们的赞扬和尊重（如斯普林汉姆正确指出却没一以贯之的，见第79页），而且，任何制止这类杀人者的人应该受到非难，甚至可能构成犯罪。但在此处我们看到加诸塔利论点之上的限制：紧急避难并不适用于本案，或者说也不适用于任何非自我防卫杀人行为。如果探险者们是出于紧急避难杀了威特莫尔，那威特莫尔保护自己就是错的。但如唐丁对探险者案的讨论中似乎所见的一样，这荒谬至极。因此，探险者们没有资格运用紧急避难抗辩。

        顺便提一句，这也有力地解释了为什么说海伦法官是错的，她认为一般大众的正义观念支持运用这种紧急避难抗辩。相反，一般大众的观念无疑会允许威特莫尔保护自己。

        

承认法律多样性

        反对杀人行为的紧急避难抗辩无需像特朗派特法官那样长话连篇。我不相信本国或者其他国家的最高法院法官曾主张谋杀禁律的自我防卫例外应该被推翻。假如特朗派特法官不是确实存在的，类似他的口吻提出的观点会被人们视为无稽之谈。人们应该告诉他苏格拉底和耶稣并不是纽卡斯国的立法者，告诉他还有许多道德原则出于某种充分的理由并未纳入我们的刑法之中，比如禁止贪婪、色欲和暴饮暴食。正如并非每一种恶行都是或者应当是犯罪，并非每一种美德都应当成为法律义务。某些美德并非一定要具有，比如自愿牺牲以挽救他人。任何人都没有去死的义务。法律仅仅要求我们弃绝一些严重的有害行为，而不要求我们像圣徒一样。特朗派特法官像道德狂热分子那样痴心妄想是错误的。如果他完全确信法律应当是某种样子，他也会完全确信它已经是那种样子，并且因此所有不同意他的人都是错误的。特朗派特法官坚决地将他的信条贯彻到底，以至于他断定千百年以来我们所有法院中的法官在自我防卫的法律地位问题上都犯了错误。这一主张表明他所谈论的是自然法、神圣的道德或道德原理，而不是他有权实施的联邦的人定法律。在我们的学术杂志上很普遍的另一种谬见就是相信因为法律应该是协调一致的，它就是协调一致的。像写这种文章的教授一样，特朗派特法官的阐述所依据的原则是，他的实际境遇必须跟他想象中的境遇一致。但是实际的法律并不是理想的法律（引用边沁的说法），就像饥饿不是面包一样。边沁的类比在此特别贴切，要是探险者们具有特朗派特法官所具有的痴心妄想的天赋，那他们就永远不会产生饥饿感。

        

无罪判决可能会导致悲剧重复发生

        判决探险者们有罪会威慑到未来处于类似情形下的探险者们吗？海伦法官认为不会（见第110页）。此处有一个理由说明她为什么是错的。我们基本上可以假定，这些探险者是彼此照顾的朋友，而不是探险队的随机搭档。威特莫尔是存活下来的探险者的朋友，他们也是他的朋友。这些探险者绝不是杀人不眨眼的冷血罪犯。想象冷酷地杀死一个朋友必然是非常恐怖的。然而还是有些东西让他们克服了极度不情愿的心理，那是什么呢？他们告诉我们，是他们强烈的生存欲望，以及要活命就必须实施这一恐怖行为的认识。我同意他们的主张。但这同时意味着，假定他们早已确切地知晓杀人将会导致被处死，那他们杀死朋友的唯一理由就会不存在了，因为那样他们就会知道杀害他们的朋友并不会挽救他们的生命，反而会使他们的死成为定局。我想这样的话会很容易阻止朋友之间互相残杀和互相取食人肉。

        我不认为有罪判决的威慑效果本身是做出有罪判决的好的理由。但由于我认为被告是基于独立的原因而获罪，我觉得澄清这一点是很重要的，即惩罚他会实现比纯粹的报应更有益的目标。

        如果这一分析不正确，处死这些探险者们不会有任何威慑效果，会有什么问题呢？如果相信惩罚不会有威慑效果是导致我们对本案被告做出无罪判决的理由，我们就会面临一个矛盾。因为下一次探险者们处于同样情境时，影响他们行为（在我们的假设下）的法律先例就会是我们的无罪判决，这只会使杀人的心理更加可能。在这种意义上，相信惩罚一个被告会威慑到其他人，就像相信我们能跳过一个三米宽的深渊一样。认为它是这样并不会让它的确如此，但是认为它不是这样会使得它的确不如此。选择我们希望的并不会使它变成那样。但选择我们不希望的却会使它变成那样。（如果法律表现出这些自我实现功能，我们就有了另外一个理由把它看做人类充满风险和激情的选择行为，而不仅仅是一个规则体系。）

        

法律与情感、文化不能截然分开

        在已经确定被告犯有谋杀罪之后，我还要再考虑一下关于伯纳姆的意见，他坚持认为我们不应该受同情感影响，他担心那会成为各种宣告无罪主张的理由。首先，他在感情与理性之间设置了一个错误的二分法，并且损害了他精心阐述的一致性，下面我们会说明它。第二，同情并不是铁板一块的，我们会同情忍饥挨饿的探险者，但我们也可能同情过去和将来的一些谋杀罪被告，他们和这些探险者一样具有重要的减轻情节，且一样被判处死刑。

        

法律被不平等适用

        先讨论第二点：有很多资料表明，关于谋杀的法律条文虽然表面上中立，却被不平等地适用了，不利于少数族群和穷人，尽管它降低了这些群体中的犯罪率。这种歧视性影响与该法律条文的合宪性并不冲突，但是它提出了正当的合宪性猜疑，并促使我们基于这种社会背景以及纠正其在历史上的不平衡适用的考虑理解该法的含义。抽象地或者在其运行的真实社会历史背景之外理解法律，只会让我们无视法律的平等保护，并将非正义永久化。

        本案被告是一位特权者；洞穴探险是一种富人的运动。他的伙伴们与他同属一个阶层；在宣告特权者无罪而判决无特权者有罪的社会背景下，他们被处死是一个小小的例外。坚持于谋杀的法律条文也适用于该阶层的被告这一原则对我们来说极为重要。提出以极度贫穷和不利地位为由的紧急避难、非法胁迫和责任能力减弱抗辩的谋杀罪被告人在我国法院里都被拒绝了。承认这个富有的探险者的紧急避难抗辩只会加剧法律的歧视影响，表明本法院自身义务的漠不关心。

        显然，如果没有合理、独立的法律理由否决被告人的紧急避难抗辩，这种论点将会是荒谬的。但是反过来说，即使有合理、独立的法律理由支持被告人的有罪判决，忽略这一论点也是荒谬的。

        

理性与情感不应截然分离

        现在来看看第一点：在我们对被告的同情感和关于其有罪或无罪的法律推理之间，真的有本质上的差异而没有交叉之处吗？伯纳姆真的认为他的法律推理拥有一种纯粹的概念吗？他花了很大篇幅甚至带有感情地讨论他称此为“多元主义”（见第71页）的社会中的差异和不一致，他甚至坚持认为在法律的眼里这些多种多样的观点具有同样的效力。但是他难道没有注意到，这一结论与他对超越宗派、超越意识形态、超越感情、超越自然和历史的法律推理的信仰是冲突的？他实际上在告诉我们在法律眼中永无正确的答案，然后又告诉我们本案的正确答案是什么。他承认人们拥有不同的背景和经历，那些东西塑造了不同的法律和政治哲学，但他又希望通过他所说的有关法律之要求的“高层次”宣告超越歧异造成的困境。他有没有看到法律的要求本身就是一个关于不同人正当地持有不同观点的问题？我们就法律条文和先例进行推理，但是我们从老师和实例那里学习法律推理，而这些老师和实例完全置身于历史情境当中，并且体现着利益和社会背景的假定，我们永远不会揭示它，也永远不会摆脱它。我们的学习因为每个人对利害关系的不同理解、对意义轻重的不同认识，以及对正确行事的不同渴望而呈现出差别。

        没有人可以在语境之外进行法律推理，语境总是影响着人们的推理目的和内容。语境包括这些因素：影响人们思维方式的共同体、影响共同体形成的历史因素、渴望得到表达的人类情感、给人们提供了那些词语的语言、要求获得解决的问题、限制了可接受的解决方案的利益。不妨套用一下帕斯卡尔对信仰中的理性的评论：没有理性的法律是荒谬可憎的；而受限于理性的法律是不公平的和可憎的。少了感情，理性只能建造出死寂的营地；而缺少理性，感情就难以找到有效方式坚持不渝。在健全而有建设性的思想中，甚至在法律中、数学里，理性和情感是协调合作的；它们之不可分离就如同曲调与节拍不可分离一样。将它们分离开来会使生活过分简单化，我们常常出于某些特定的这样或那样的目的这样做。这种简单化不是由理解与精确所激发的，而是来自于原教旨主义和对复杂性的恐惧。如果法律不过是由推理规则所联系起来的行为规则，那它就会变得简单些，但遗憾的是，法律和生活一样丰富多彩。

        理性不是来自于上帝，情感也非来自于DNA。就像法律本身一样，二者都是文化的产物。法律不能超越文化和整个人类环境，当有这样的企图时就会产生歪曲和片面化。被告人当然要被根据法律做出有罪或无罪判决，并且只能根据法律本身。但是那并不意味着，被告人只能根据理性来判决有罪或无罪，好像它就是法律的要求似的，甚至也不意味着它是可能的。我们对被告的同情抑或不同情是法律推理的推动力量；我们不能从中抽身而退，如果我们试图那样做，就会丧失我们的人性和法律。

        我选择支持有罪判决。
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