012 刑法的空间效力

        任何法律都有适用的范围，刑法也不例外，刑法的空间效力就是要解决刑法在什么地方对什么人有效力的问题。空间效力和国家主权是联系在一起的，主权的范围有多大，刑法的空间效力也就有多广。

        在中国传统法律观念中，没有主权概念，普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。传统的国家概念是宇宙之国，宇宙最中央谓之中国。自秦始皇建立统一帝国以来，封建帝王一直以天朝上国自居，皇帝自然也就是天下共主。当乾隆皇帝接见英使马嘎尔尼时，倨傲地说：“大皇帝君临万国，恩被四表，无论内地外夷，均系大皇帝百姓。”当时几乎所有人都认为，大清朝以外的地方都是蛮夷藩属，世界上不可能存在一个和中国平起平坐的国家。在这种世界观念下，刑法在理论上具有普世性，可以适用于普天之下的一切人。这就像西汉元帝时期，陈汤出征攻伐西域，大败郅支单于，将单于一家老小屠杀殆尽，悬首示众，还义正词严地说“犯汉者，虽远必诛”！

        然而当时，在地球的另一端，却诞生了与清朝完全不同的世界观念。1577年，法国人吉恩·布丹出版了《论共和国》，在该书中首次提出主权概念，并把其定义为“国内绝对的和永久的权力”。随后，被誉为国际法奠基者的荷兰法学家格老秀斯也认为主权属于国家，主权是国家的最高统治权，主权国家之间是平等的。在这种世界体系之内，除殖民地之外，国与国之间也就是一种主权国家之间平等交往关系。作为主权的一种体现，刑事管辖权自然也就只能在主权的范围内发生作用。

        在现代刑法中，主权的范围有多大，刑法就能鞭及多广。每个国家都有不同的刑法，这些刑法并非放之四海而皆准，它只能适用于一定的地方一定的人，这也就是刑法的空间效力。刑法的空间效力主要有四个原则：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。而管辖权的具体实现，有时又必须依赖于引渡制度。

        我国刑法在空间效力上以属地原则为主，兼采属人和保护，并有保留地采普遍管辖原则。看起来比较复杂，其实属地管辖又称领土管辖，它是有关刑法空间效力最基本的原则，在领土范围内，无论是本国人，还是外国人犯罪，都应适用主权国的刑法。我国刑法规定，只要发生在中华人民共和国领域内的犯罪，本法都可以管，除法律另有规定的除外。

        2007年9月，英国公民阿克毛携带4030克海洛因抵达新疆乌鲁木齐，后被乌市中院判处死刑。阿克毛提出上诉，二审法院驳回上诉。判决引起英国朝野上下抗议，但最高法院依然核准了死刑。2009年12月29日，阿克毛被注射执行死刑，成为过去50年在中国被处死的唯一欧盟公民。

        属地管辖原则，有两个派生性的原理，旗国主义与遍在地主义。

        旗国主义，就是登记在中国的船舶或航空器也属于中国领土。一个法国人在越南买了一艘船登记在中国，这艘船开到任何海域都算是中国领土。在这艘轮船上犯罪就相当于在中国领土上犯罪。

        遍在地主义，只要行为或结果有任何一项发生在中国都属于在中国犯罪。张三在广西境内朝越南开枪，打死了越南境内的一只金丝猴。行为地在中国，自然可以受到我国刑法管辖。一个越南人在越南打死了中国境内的一只金丝猴，中国刑法也可以对该案进行管辖，毕竟结果地发生在中国。

        随着网络技术的发达，领土管辖原则面临新的问题，虚拟空间是否属于领土？想象一下，他国黑客在国外利用网络潜入中国某银行系统，盗走大量的金钱，这是否可以适用领土管辖原则。一种有力的观点认为，领土的范围在一定程度上应当包括虚拟空间，只要这种虚拟空间有任何一个连接点发生在实体的领土之中，比如犯罪人所用的网络设备、服务器在中国、网上作案所侵入的局域网系统、终端设备在中国。关于这个问题，仍未有定论。

        属人管辖是属地管辖原则的补充，它针对在领土以外的本国公民。有一句法谚说“法粘在骨头上”，意思是只要你拥有某国国籍，那么不论你在天涯海角，你的犯罪行为，该国刑法就有管辖权。比如一位中国公民在国外故意伤害致人死亡，由于害怕当地严厉的刑罚以及对当地司法制度的不信任，逃回国内，后被外国相关部门在国外通缉，对此案件，中国就可追究。

        舆论反响极大的江歌案，陈世峰杀害江歌，最后日本法律判其20年有期徒刑。当陈世峰在日本服刑结束，回到中国，我国的司法机关还能不能审判他？当然可以。只是从人道主义考虑，因为他在日本已经受过刑了，所以法律规定可以对他免除或减轻处罚。

        从实践的角度看，国内的公安机关一般不会主动调查此类案件，毕竟司法资源是有限的。但如果国外的司法机关向我国相关机构请求司法协助，中国自然也应启动刑事追诉程序。否则根据对等原则，如果你不管别国的事情，到时自己遇到同等问题，也很难指望他国会予以配合。

        属人管辖显然会和他国的属地管辖原则有冲突，所以要进行一定的限制，即相对重罪管辖，刑法规定，法定最高刑在“3年以下”的犯罪行为，可以不予追究。

        强大的国家能够捍卫每个国民的利益

        如果外国人在国外侵害了本国或本国国民的利益，本国对此行为也有刑事管辖权，这就是保护管辖原则。保护管辖原则包括两个层次的内容，一种是对国家利益的保护，另一种是对国民个体利益的保护，两者都可以看成是主权观念的体现。对于主权的捍卫，不仅要求国家对抽象的国家利益进行保护，更重要的是，应对主权的真正拥有者——国民——的利益加以维护。

        但是，传统中国并没有这种主权在民的观念，护国不护民，虽然对于胆敢冒犯帝国天威的异域他邦，屡兴讨伐，“虽远必诛”，但它所维护的只是抽象的帝国声誉，而对身处外邦的小老百姓，不仅不提供庇护，反而认为他们自弃父母之邦，对其生死概不过问，国人很少能够享受强大帝国带来的荣耀。

        1740年10月，爪哇巴达维亚（今雅加达）的荷兰殖民者欲将华人迁往锡兰，被拒后屠杀了上万华人，华人的鲜血将河水染红，史称“红河事件”。次年，荷兰人怕清朝报复，特意派人到北京谢罪，结果乾隆皇帝不仅不生气，反而对此大加赞赏，“天朝弃民，不惜背祖宗庐墓，出洋谋利，朝廷概不闻问”“内地违旨不听召回，甘心久住之辈，在‘天朝’本应正法之人，其在外洋生事被害，孽由自取”。

        当时的清朝不可谓不强大，但是如果强大的帝国不尊重每个个体的利益，那这种强大又有什么用处呢？我从来认为，只有捍卫每个国民的利益的国家才是真正强大的。2007年初，5名中国工人在尼日利亚南部的尼日尔河三角洲地区遭到武装分子绑架。此事引起中国政府的极大关注，我国驻尼日利亚大使馆与绑架地点政府部门取得联系，经多方努力，最终使得被绑工人安全获释。获释之后，被解救的工人感言，在劫持期间，他们虽然有过惊恐和失望，但始终坚信国家一定会全力营救他们，营救的成功让他们感到了祖国的强大。

        对于境外的本国公民提供必要的保护，是政府的职责所在，因为这是主权在民观念的必然延伸。既然国家的主人是民众，那么无论他身处何方，国家都有义务为他们提供相应的法律保护，只有这样，才能让民众真正为自己的国家感到自豪。

        有必要一提的是，保护管辖原则有可能与别国的主权和刑事管辖权发生冲突，因此这种管辖往往要受到更为严格的限制。一方面，必须尊重别国的主权，因此必须是本国和他国法律都认为构成犯罪，才有管辖权。另一方面，只有对重罪才可管辖，轻微的犯罪就可以放他一马，没有必要睚眦必报，我国《刑法》规定，只有当法定最低刑在“三年以上”的犯罪，才可以适用我国刑法。

        美国人在法国拐卖男性去希腊做奴隶，后此美国人到中国旅游，我国能否处理本案？

        

013 刑法的时间效力

        法律的适用范围，不仅包括空间范围，还包括时间范围。

        刑法的时间效力即刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。其中最主要的是刑法的溯及力问题。我国现行《刑法》从1997年10月1日生效，对它生效以前的行为采取从旧兼从轻原则。

        新的法律没有溯及力，此乃从旧。如果能用新的法律惩罚之前的行为，那么民众就会丧失合理预期，不知行为合法非法的边界，惶惶不可终日。

        合理预期是动物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。

        老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。因此，禁止溯及既往是对权力的基本约束。

        如果新法对行为人有利则可以溯及既往，此乃从轻。这是对从旧原则的微调，有利于行为人的规则可以溯及既往这也符合罪刑法定的限制权力的精神。比如，2019年12月1日正式生效的《药品管理法》对何为假药、劣药，做出重新界定。最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处，这种立法明显回应了民众的呼声和舆情的需要，“我不是药神”式案件的被告人终于迎来了曙光。如果这些被告人销售“假药”的行为发生在2019年12月1日之前，无论是否被抓，只要案件还未审结，二审判决还未生效，法律就可以溯及既往，被告人应当一律释放。

        已经定罪量刑的“药神”们还能因为法律的变更申诉改判吗？

        从法律的层面的来说，这非常困难。《刑法》规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”

        有些国家认为有利于行为人的法律溯及力高于裁决的既判力。如意大利刑法规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者，终止其刑之执行及效力。”还有一些国家采取折中的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国刑法规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”

        “折中说”试图在维护法律尊严和保障个人自由之间寻找平衡。新法的除罪化规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据已经消失。如果继续维持以前的判决，可能不符合惩罚的正义。更重要的是，这种缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后“再次”实施犯罪。法律的一个小小的弯路，毁掉的可能是一个人的一生。有温度的司法应该在法律变更之后，积极补救，而不是铁石心肠。

        据载，宋朝欧阳观（欧阳修之父）做判官时，经常独自一人夜里审案。一次，夫人听到他唉声叹气，便问何故。他回答道：这又是一桩被判死刑的案子。我想从案卷中给这个人找一线生机，却总是找不到。夫人问道：为犯死罪的人找生机，这能行吗？欧阳观说：我尽力去找，又实在找不到，做到这步，死者和我就都没有遗憾。我总是想方设法为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地，这实在可叹！他怕夫人不理解，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。

        刚性法律也有柔软的一面。它不应是中沙威式的非黑即白，执守“黑暗的正直”，而要体会人性的软弱，慰藉被误伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望。

        2013年甲行贿600万，行贿时的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为100万，2016年新的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为500万，如果行为人2017年被抓，应当适用何时的司法解释？
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