026 犯罪预备
根据犯罪的实现程度，可分为完成形态与未完成形态，前者完全实现了法条规定的构成要件，是既遂；后者没有完全实现构成要件，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。比如故意杀人，将人杀死，是既遂；为杀人购买刀具，未曾实施即被抓获，是预备；杀人时，因晕血而昏迷，被害人逃走，是未遂；杀人过程中，良心发现，放下屠刀，是中止。
完成形态和未完成形态的惩罚与区分都与法益有关。法益理论的一个派生是危险递增理论，对法益侵害越危险的行为越值得发动刑罚。在故意杀人罪中，既遂的刑罚最重，因为它已经实现对生命法益的完全侵害；预备的刑罚最轻，因为生命权只是面临侵害的可能；未遂的刑罚居中，因为它虽未完全实现对生命权的侵害，但已有现实侵害的可能性。在多数国家，预备犯原则上不罚，只有少数最严重的预备犯罪才可入罪，未遂犯原则上要受处罚，理由就是两者对法益侵害的紧迫性有轻重之别。
如果张三拿着毒药到李四家，投放在他家的水缸，从这一刻起张三的行为就进入实行阶段。预备阶段和实行阶段的临界点叫做着手，其特征就是危害行为已经对法益有紧迫性的现实威胁，一般人都会觉得法益受到侵犯。
张三投完毒鼠强之后，刚走不久，一阵闪电，把水缸击破了。张三的计划破产了，在实行阶段被迫停了下来，这是犯罪未遂。但如果张三投完毒鼠强之后，打雷闪电，张三顿觉害怕，感觉自己的行为在遭天谴，于是拿石头把水缸给砸了，这属于自愿放弃，属于犯罪中止。
从危害行为到着手，再到完全实现犯罪构成的犯罪既遂，明显有一个危险的升级过程。危害行为是对法益开始有威胁，着手则是对法益有现实性紧迫危险，既遂则彻底实现了对法益的侵犯。通过法益，我们可以把所有的概念串联在一起，毕竟法益是入罪的基础。
我国刑法中有预备犯的概念，犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。对犯罪预备可以比照既遂犯从轻减轻处罚或免除处罚。
犯罪预备主观上具有犯罪的目的。比如张三为了杀人买了一把刀，这属于杀人的预备行为，但如果买刀只是为了做饭，就是一个合法的行为。一个行为之所以成为犯罪的预备行为，取决于支配行为的犯罪意思。
犯罪预备客观上有犯罪预备行为。为了犯罪，准备工具、制造条件的行为都是预备行为，比如为盗窃而配钥匙，为了抢劫踩点、了解被害人作息起居情况，为了盗窃先把看门的狗毒死……
犯罪预备事实上未能着手实行犯罪，行为人由于意志以外的原因而没有能够“着手”。假如行为人已经着手犯罪，由于意志以外的原因没有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪预备。
未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。如果是出于意志以内的原因，则属于预备阶段的犯罪中止。比如张三拿着毒药往李四家走。路上被一只中华田园犬咬了，毒药掉在地上被狗吃了。狗死了，张三也被咬伤躺在地上。张三的犯罪不得已停在预备阶段，但如果张三拿着毒药走在路上，突然刮了一阵寒风。张三顿觉人生毫无意义，杀人也没有意义，于是丢掉毒药，自愿放弃犯罪，这是犯罪中止。
犯意表示是一种思想流露，还没有表现为行为，不属于刑法打击范围。犯意表示一般是以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。张三恨李四，一直说想把他给杀了。但是没有任何行动。这种口舌之快不是行为，不是犯罪预备。
犯罪预备与犯意表示的最本质区别在于犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件，对实行犯罪起到促进作用，对法益构成了威胁，会让普通公众感到法秩序受到动摇；犯意表示并没有对实行犯罪起到促进作用，只是单纯流露犯意的行为，对法益没有现实的威胁。张三和李四有仇，天天晚上做梦都想着怎么把他给干掉，每天在梦中构想一个杀人计划。天天做梦可谓起意阶段，没有刑法意义，只是一种思想的流露。张三后来实在受不了了，终于决定购买毒鼠强。从购买毒鼠强这一刹那起，张三就进入预备阶段。起意阶段跟预备阶段这个临界点叫做危害行为，危害行为对法益已经有了威胁。
甲想杀乙，按照计划先买一支枪，但没钱，为挣钱而打工，其打工的行为是杀人的预备行为吗？
027 犯罪未遂
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
犯罪预备是在预备阶段，犯罪未遂是在实行阶段。所以两者之间最重要的分水岭是着手，着手犯罪不仅意指形式上实施了刑法规定的构成要件的行为，更重要的是在实质上对法益有现实侵害的紧迫性。翻墙入户，但家徒四壁，窃贼没有发现任何值钱东西，这属于盗窃未遂，因为入户行为对于财产权有现实侵害的紧迫性。但入室强奸，女主人恰好外出，行为人就只构成强奸预备，因为对性自治权这种人身法益并未遭遇现实的侵害危险。
区分着手最重要的标准就是对法益威胁的程度。
张三想对一位女士实施迷奸，他实施了如下行为：首先购买迷奸药品，其次邀请女孩去饭店吃饭；再次趁女生上洗手间时把迷药放在她的饮料里面；最后女孩喝药昏迷，张三把女孩带至车中，准备脱衣行奸。
注意几个时间节点：第一下药，第二女生喝药，第三女生昏迷，第四把女生带到车内，第五开始剥衣服。哪个点叫着手？
一般认为，从女士喝药这个点就可以看成着手，如果女生上完洗手间，没有喝药，虽然对性权利有威胁，但是没有达到紧迫性的威胁。但当她喝下迷药，不省人事，张三可以为所欲为了，从一般人的立场来看，那就达到了紧迫性的程度。
我国的主流观点从形式和实质两个角度判断着手，行为人开始实施了刑法规定的行为，体现他的法敌对意识；此外，法益有现实侵害的危险性，足以动摇民众的法安全感。不同的犯罪，其实行行为是不同的，所以着手的特点也不一样。即使是相同的犯罪，由于方式或场合的不同，着手的表现形式也有所不同。例如，同样是故意杀人罪，枪杀和刀杀的着手标准就不一样。在枪杀的情况下，一般认为举枪瞄准，正要扣动扳机的时候是杀人的着手。在刀杀的场合，一般认为举刀要砍的时候是杀人的着手，因为此时才对法益有现实侵害的危险性。
我国刑法通说认为，以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。张三开枪射杀李四，结果在瞄准的时候被警察夺走了枪，由于枪客观上有可能打死李四，这就是能犯未遂。
不能犯的未遂，是指犯罪在客观上不可能达到既遂的情况。比如张三开枪射杀李四，结果枪里没子弹。既然枪里没子弹，就不可能打死对方，这就叫不能犯未遂。不能犯未遂包括手段不能犯，比如刚才的空枪案，还包括对象不能犯，比如笨贼盗窃手机，结果发现偷的全都是不值钱的手机模型，或者拐卖妙龄女子，后来发现是抠脚大叔。
有一种特殊的不能犯叫做迷信犯。迷信犯一般是行为人出于迷信，对因果法则存在误解，而事实上对法益没有任何危害的行为。比如张三在木偶娃娃上写李四的生辰八字，准备用咒语咒死李四，自然没有结果。张三的手法对法益没有任何威胁，让人感到发笑，而不会感到恐惧，所以不构成犯罪。
不过值得思考的是，如果李四听闻好友张三居然诅咒自己，气急败坏心脏病发作而死。张三是否要承担过失致人死亡罪的责任呢？
这里涉及危害行为的现代标准，巫蛊咒语属于子虚乌有之事，对于法益没有威胁，所以不宜理解为危害行为，李四心脏病发作与张三没有刑法上的关系。
迷信犯一般都是采用迷信方法实施犯罪，但是采用迷信方法所实施的犯罪不一定都是迷信犯，比如张三砍伤李四，因为张三觉得李四身上有80只鬼，砍了80刀是在帮助李四驱鬼。这也是基于迷信所实施的犯罪，但这不叫迷信犯，直接以故意杀人罪定罪量刑即可。
不如再看一个经典的迷信犯案件——阿司匹林加榆树叶案。张三在网上获得一个奇怪的制毒配方：400克阿司匹林加400克榆树叶，在400度高温下，燃烧400分钟，就可以造出纯度很高的海洛因。张三如法炮制，“毒品”出炉。张三纳闷颜色怎么是绿色的，而不是白色的。这就是迷信犯，阿司匹林加榆树叶不可能做出毒品，不可能威胁法益，因此不构成犯罪。但如果张三购买了大量的制毒物品，由于温度没控制好，毒品没有出炉，那就属于手段不能犯，可以制造毒品罪的未遂论处，毕竟这种行为从一般人的立场来看，还是威胁了法益。
行为人杀人后想碎尸，正在实施碎尸行为时就被警察抓获，这是未实施终了的未遂吗？
028 犯罪中止
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
犯罪中止是指在犯罪过程中出于意志以内的原因自动放弃犯罪，与未遂相比，行为人是自愿而非被迫放弃，主观恶性要小得多，因此其处罚也较未遂要轻。犯罪中止也与法益有关。刑法规定：对于犯罪中止，没有造成损害结果的，应当免予处罚，而造成损害结果的，应当减轻处罚。之所以做这种区分，当然也是因为法益侵害的程度有所不同。
犯罪中止必须发生在犯罪过程中，如果犯罪还没有开始或者犯罪已经结束，都不可能成立犯罪中止。
在司法实践中，最容易引起分歧的就是强奸罪的犯罪中止和求欢未成的区别。男方希望与女方发生性关系，女方拒绝，这种情况是以强奸罪的犯罪中止论处，还是根本不构成犯罪，这不无争议。
湖南湘潭就曾发生一起引发各界广泛关注的案件。被告姜某武与黄某系恋人关系，一晚两人在黄某宿舍同宿。姜某武与黄某亲吻、抚摸后，提出与黄性交，黄将双腿夹紧，姜即用双手扳黄的双下肢腘窝处，黄不依，表示等结婚时再行其事，姜便改用较特殊方式骑跨在黄的胸部进行了体外性活动，之后两人入睡。熟睡中黄某吐气、喷唾液、四肢抽搐，姜惊醒便问黄某“哪里不舒服”，黄未作答，姜便又睡。
早上6时许，姜某武起床离开黄某的宿舍。约一小时后，姜某武多次拨打黄某的手机无人接听，后敲黄的宿舍门没有应答，且发现黄某未在学校上班，姜便将此情况向校领导反映。校方派人从楼顶坠绳由窗户进入黄某的宿舍，9时30分许发现黄某裸体躺在床上，已经死亡。
经最高人民法院人民法院司法鉴定中心法医学鉴定，黄某系在潜在病理改变的基础下，因姜某武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。公诉机关后以强奸罪的犯罪中止提请法院依法判处。一审法院认为：被告人姜某武留宿并提出与黄某发生性关系时，被害人黄某表示要等到结婚时再行其事，姜尊重恋人黄某的意愿，而采用较特殊方式进行性活动。其主观上没有强奸的故意，客观上没有违背妇女的意志强行与之性交的行为，不符合强奸罪构成要件，不构成犯罪。二审法院维持了原判。
强奸罪的未完成罪，无论是犯罪预备、犯罪未遂，还是犯罪中止，其前提必须在男方知道女方不同意的情况下才可能构成。如男方采用暴力手段行奸，女方说其怀孕，希望男方不要施暴，男方放弃，这成立中止。在男方放弃行为之前，他知道女方对性行为持不同意态度。然而，在黄某案中，男女双方系恋人关系，当男方提出性主张，虽有所行为，但此时他并不确定女方的心态，他期待着女方的同意。被告提出性主张后，虽然开始动手动脚，但这种行为本身不是性侵犯罪中的“暴力手段”，它只是性行为本身所伴随的正常举动，当女方表示拒绝，被告放弃了性交的意图，这不构成任何犯罪。如果将此行为认定为强奸罪的中止，这不仅将性行为所伴随之正常举动视为不法，同时还剥夺了女方可能同意性行为的自治权。刑法只是对人最低的道德要求，虽然姜某武的行为不太合适，但是不宜以犯罪论处。毕竟贴上犯罪中止的标签就属于犯罪分子了。
当然，犯罪结束之后也不可能成立中止。例如，某人盗窃之后非常后悔，又把原物返还的，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立犯罪中止。
所谓有效性是指行为人成功有效地防止了既遂结果的发生，如果行为人自动放弃犯罪，但最后出现了既遂结果，那就很难成立中止。
大家可以思考下列六个对比案件。
1.张三给老婆投毒，见她万分痛苦，送往医院抢救活了，这是典型的犯罪中止。
2.张三给老婆投毒，见她万分痛苦，送往医院没抢救成功，还是中毒身亡，这是犯罪既遂。
3.张三给老婆投毒，见她万分痛苦，送往医院经抢救成了植物人。这如何评价呢？故意杀人的既遂结果是死亡，现在没有死亡，那就是防止了既遂结果的出现，所以也是故意杀人的犯罪中止。但是需要注意，没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。植物人这个案件，张三自然属于造成损害结果的犯罪中止，应当减轻处罚，而不是免除处罚。
4.张三给老婆投毒，见她万分痛苦，把她送往医院，结果路上堵车，妻子死亡。这里的关键在于被害人怎么死的？是毒死的还是堵死的？毒发身亡证明张三没有采取有效措施，成立犯罪既遂。
5.张三给老婆投毒，把她送往医院，路上出车祸，妻子被撞死了。很明显被害人是被撞死的，不是被毒死的。那么，如果张三把老婆送往医院，能否救活呢？这只有救活和不能救活两种可能，但有疑问时要做有利于行为人的推定，因此推定张三采取了有效措施，成立犯罪中止。
6.张三给老婆投毒，见她万分痛苦，不管不问继续出门。但隔壁老王听见了动静，把张三老婆送往医院，结果路上出车祸，张三老婆被撞死了，这怎么处理呢？首先，被害人死于车祸，而非毒药发作，因此投毒和死亡之间没有因果关系，因此张三不构成故意杀人的犯罪既遂，但可以成立犯罪未遂。
中止必须是自动放弃犯罪，是行为人在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志自动停止犯罪。
但是关于中止“自动性”的判断，确实是一个非常复杂的问题。
张三开始实施暴力性侵，因女方正值生理期，行为人放弃奸淫（生理期案）。
又如李四雇佣钟点工，见其年轻貌美，遂将其按倒在床上，意欲奸淫，钟点工与其周旋，让其先去洗澡，不要着急，行为人上当，前去洗澡，钟点工于是逃走并报警（钟点工案）。
再如王五黑夜中欲暴力奸淫某女，发现女方脸部被硫酸泼过，于是放弃（硫酸案）。
上述案件，不一而足，都要求理论界提供认定中止自动性的合适标准。张三、李四、王五属于犯罪中止吗？
关于中止“自动性”的判断标准，比较有代表性的理论有主观心理说和规范回转说。前者的代表人物是德国刑法学家弗兰克，“能达目的而不欲”是中止，“欲达目的而不能”是未遂。行为人在没有心理强迫下放弃犯罪，属于自动中止，而在强大的心理压力下放弃犯罪，则属于被迫放弃，不能认定为犯罪中止。后者则从规范的角度来认定行为人是否属于自愿放弃，代表人物是德国刑法学家罗克辛。这种理论认为，尽管危害行为在客观上还能够实施，但当存在不利状态时，如果从一名普通的理性罪犯的眼光来看，再去行为是不理智的，那么这就属于被迫放弃，而非自动中止。只有行为人的行为表现为从犯罪道路上的回转，体现为“对合法性的回归”时，才能被评判为自动中止。
主观心理说是一种比较古老的标准，但人的心理有时很难判断，很多时候都要取决于犯罪人的口供，比如行为人担心被捕而放弃，这到底是受到强迫性心理的阻碍还是在进行机遇和风险的权衡，这并不好判断。上文中的生理期案、钟点工案和硫酸案，心理学理论也很难做出判断。
规范回转说也有缺点，它最大的问题在于“理性罪犯”这个标准本身也很不确定，很难找到“典型”的罪犯。虽然如此，但它比心理学标准的明确性要更胜一筹。人的心理状态是很难知晓的，就以“生理期案”为例，行为人的放弃出于何种心理状态，是恶心厌恶，还是担心害怕，甚或怜悯，这其实很难认定，在很多时候，还是必须借助司法人员的规范判断。
另外，中止的一个重要理论根据是刑罚目的，根据刑罚目的理论，在行为人通过中止表现出自己并不具有很强的犯罪意志和自己已经回归到尊重法律的状态之后，特殊预防和一般预防就都失去了意义，因此，法律应该放弃对尚未既遂的行为进行制裁。无论出于阻止行为人将来的犯罪，还是为了对其他人进行威吓，或者为了重新建立被损害的法律秩序，对中止者进行惩罚都没有必要。显然，规范回转说所主张的从犯罪“回转”和对“合法性的回归”正是这种刑罚目的理论的体现。
因此，对于中止的自动性，可以结合主观心理说和规范回转说。换言之，只有当行为人出于自愿的心理放弃犯罪，才可成立中止，而这种自愿的心理不是一种单纯的事实，而是具有规范评价的事实，只有当这种心理实施体现了向合法秩序的回归，才可认定为自愿放弃。这其实是对行为人的主观心理事实进行规范评价，在这种规范评价中，只有从规范上看，行为人具有向“合法性回归”的决心，才能成立中止。
关于中止自动性的判断可以遵循两个步骤。
第一步，根据主观心理说，只有行为人主观上认为可以继续犯罪，但放弃犯罪的，才可能成立中止。如果行为人主观上认为无法继续犯罪，在客观上还可以继续犯罪，显然不成立中止。比如甲盗窃保险柜，他误认为保险柜中没有钱，所以放弃，但事实上保险柜里有很多钱，这不成立中止。
第二步，在此基础上，从规范的角度来看行为人的放弃是否在向合法秩序回归。也即根据理性犯罪人标准，由司法人员对行为人是否有从犯罪“回转”的“合法性回归”进行规范评价。这其实是对行为人的主观心理事实进行规范评价，在这种规范评价中，只有从规范上看，行为人具有向“合法性回归”的决心，才能成立中止。
在生理期案中，虽然很难判断生理期对于一般的强奸犯罪人是否是大的客观障碍，但从规范的角度来看，放弃与生理期期间的女性发生性行为在客观上不仅避免女性的性自治权受到进一步的侵犯，而且也保护了女性的生理健康。在医学上，与生理期的女性发生性行为，对于女性的身体是有重大伤害的，而对男性只有心理上的影响，因此从规范的角度，这种案件应当认定为犯罪中止。
在钟点工案，行为人从表面上放弃了暴力行为，但他并没有尊重被害人的性自治权，向合法秩序回归。行为人认识到被害人仍处于不同意中，只是试图采取一种更为便捷的方式来侵犯对方的性自治权，当然不能认定为中止。
在硫酸案中，女方的丑陋的相貌是否会吓阻一般的犯罪分子，这也不太好判断。但规范回转说可以提供很好的解答。规范评价并不完全等同于一般人观念，它必须超越世俗偏见，承载法律所追求的价值。如果将此案判定为犯罪未遂，这势必在暗示，女方的相貌对于行为人是否实施性侵犯行为有着至关重要的作用，这是对相貌丑陋女子的污名化，是对她们的第二次伤害，同时也迎合了某些人所谓的“红颜祸水”的偏见，对相貌秀丽之女子也是一种亵渎。
甲欲射杀仇人乙，在瞄准“乙”时，突然发现被瞄准的并非“乙”，而是丙，于是放弃。这是犯罪中止，还是犯罪未遂？
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