038 量刑
刑罚的裁量，也就是所谓的量刑。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一规定，我国刑法的量刑的法定原则可以概括为：以事实为根据，以法律为准绳。
刑法中的量刑情节有法定情节和酌定情节。
法定情节是指刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。比如刑法规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪的应当从轻或减轻处罚。残障人士犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里要提醒的是，刑法中的“应当”是必须的意思，至于“可以”从宽则是可从宽，也可不从宽。
酌定情节则是在刑法明文规定之外，人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时可以依据犯罪动机、手段、时间、地点灵活掌握酌情适用的情况。比如夜黑风高下杀人跟光天化日下杀人，后者情节更恶劣，刑罚也要更重一点。
刑法总则中量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。笼统性地加重处罚的表述是违反罪刑法定原则的，如果要加重处罚必须在刑法分则中有明确的规定，比如抢劫罪的基本刑是3到10年徒刑，但如果有八种加重情节，如入户抢劫，就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
总则中没有罪加一等的加重处罚规定，却有罪减一等的减轻处罚的规定，因为减轻处罚限缩了国家的刑罚权，是罪刑法定原则所允许的。
减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，比如强奸罪的基本刑是3年到10年有期徒刑，如果对强奸罪减轻处罚，就可以判处2年有期徒刑。减轻处罚有两种情况，一种是法定减轻处罚情节。比如刑法规定，犯罪中止造成损害的应当减轻处罚；另一种是破格减轻处罚。犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。
2006年4月21日晚10时，时任广东省广州市某物业有限公司保安员的许霆，在广州天河区一家商业银行的AtM取款机取款。他发现银行的AtM机坏了，每取出1000元，银行卡只扣1元。许霆没有抵制住金钱的诱惑，连续取款5.4万元。当晚许霆将此事告诉友人郭安山，两人再次前往提款。许先后取款171笔，合计17.5万元；郭则取款1.8万元，事后二人各携款潜逃。同年11月7日郭向公安机关投案自首，并退还1.8万元。
按照当时的法律规定，许霆的盗窃数额特别巨大，且属于盗窃金融机构，法定刑的量刑幅度只有两档：无期徒刑和死刑。一审法院遂认为许霆构成盗窃金融机构，数额特别巨大，判处其无期徒刑。
判决做出，舆论反响强烈。
当我们处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤（设若数额特别巨大），从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。
法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。
最后，法院听取了舆情的声音，适用了《刑法》第63条的破格减轻制度。二审将许霆减为5年有期徒刑。
正是许霆案，促使了盗窃罪和破格减轻制度的修正。首先，2011年《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪的死刑条款，同时也不再规定盗窃金融机构这种特殊情节；其次，对于破格减轻条款进行限制。在许霆案中，有人批评对许霆减轻过多，当时的盗窃罪基本上涵盖所有主刑：管制、拘役、3年以下有期徒刑、3年到10年有期徒刑、10年以上（到15年）有期徒刑、无期徒刑、死刑，许霆从无期徒刑直接减到5年有期徒刑，显然中间跳过了10年以上（到15年）有期徒刑这一档，属于跨档减轻。所以，2011年《刑法修正案（八）》对此进行了修改。认为如果有数个量刑幅度的，只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能再跨档处罚。所以如果许霆案发生在今天，那只能把他减为10年以上有期徒刑。
夜黑风高下杀人与光天化日下杀人，为什么说后者情节更恶劣？
039 自首
自首就是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，分为一般自首和特别自首。
一般自首有两个特征，自动投案和如实供述。
自动投案顾名思义就是自愿主动接受司法处置，行为人主观上一定是自愿而不是被迫的。张三在去派出所自首的路上，被警察逮捕，只要有证据证明张三确实是自愿主动前往派出所，也叫做自首。当然，自首有一个最后的时间节点，如果有关机关采取了讯问或强制措施后再交待的，就不再成立自首。
一个值得思考的问题是，张三在犯罪过程中，和警察对峙，后经警察规劝，放下武器投降，这是自首吗？法条规定自首是在犯罪以后投案，但这是在犯罪过程中。根据当然解释的举重以明轻理论，我们可以做出对行为人有利的类推，认为犯罪中的自动投案也是自首。
自首有多种情形，包括本人主动自首，亲友规劝后陪同自首，还有代首和送首。代首就是亲友代替报案，送首是亲友送着去归案，代首和送首的关键在于是要符合自愿主动，否则就不叫自首，比如父母让孩子投案，孩子不同意，父亲把孩子灌醉，五花大绑送到公安机关，这种“送首”就不属于自首行为。
曾经有一个案件，某女生在宾馆跟男朋友闹分手，非常郁闷，一气之下就捅死了男生。事后女生给父母打电话，说“女儿不孝，只有来生再报答你们的养育之恩，我杀人了。”父母吓坏了，挂了电话立即报警，同时驱车赶往案发现场。母亲在路上一直给女儿打电话，好不容易打通了。母亲对女儿说“千万别做傻事，你还年轻，路还长着呢，我们已经报警了，一切等我们到了再说。”女儿还是准备寻死。正当她犹豫采取哪种方法自杀的时候，警察破门而入，把她给抓了。
这个案件能否成立自首呢？
女孩知道父母报警后，没有逃跑，这意味着她还是自愿主动接受司法处置，所以可以认定是自首。司法解释也规定了这种现场候捕型自首，指犯罪后主动报案虽然没有表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关讯问时交待罪行，或者明知道他人报案，而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实。所以也叫“能逃而不逃型”自首。
还有一种形迹可疑型自首，罪行未被有关部门司法机关发觉，因形迹可疑被盘问后，主动交待犯罪事实的应当理解为自首。
比如张三杀妻后，非常害怕，到火车站准备跑路。警察看到其鬼鬼祟祟，借查身份证之机随口一问：“你有什么要交待的吗？”张三吓坏了，一五一十全都说了。警察其实没有掌握他任何犯罪线索，但张三主动交待了罪行，这就是形迹可疑型自首。
但有关部门或司法机关在行为人身上发现与犯罪有关的物品后，行为人再坦白的，就不能认定为自动投案。所以判断的关键在于是否发现足以认定犯罪的证据，应当区分形迹可疑和犯罪可疑，犯罪可疑不能认定为自首，形迹可疑才能认定为自首的。
比如公安机关设卡例行检查时发现张三神色慌张，遂对其进行盘问，张三立即交待了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，这类情形就不能认定为自动投案。因为警察本来就要查看行李，很容易搜出张三携带毒品的事实，属犯罪可疑，不成立自首。类似的情况就像查酒驾时，张三没有吹气前就主动交待自己喝了酒，请求宽大处理，这也不可能是自首。
一个对比案件是，张三运输毒品时，发现前方500米处有检查站，立即将毒品埋在路边。张三在检查站因神色慌张而被盘问，立即交待了犯罪事实，并带公安人员找到了埋藏的毒品。这时的主动交待就可以认定为自首。因为与犯罪有关的物品是难以正常工作方法发现的。
在运输毒品案件中，经常还有体内带毒的犯罪分子向公安人员交待的事情，通常的情况都是带毒者非常难受，害怕毒品在体内破裂会有生命危险，遂向公安人员交待，请求帮助。这种情况也应该认定为自首，毕竟如果他不交待，是很难发现这些毒品的。
体内带毒案让我们发现，认定自首是不考虑行为人动机的。
有一种自首叫做示威型自首。曾经发生过这样一个案件，一对夫妻闹离婚。丈夫经常家暴妻子，妻子实在受不了了，决定离婚。在民政局门口，丈夫残忍地杀害了妻子，还提着妻子的人头在街上大摇大摆地走，直接走到了派出所，交待了情况。这完全符合自首的两个特征，自动投案、如实供述。
但是如此恶劣的罪行，难道因为是自首就可以从宽处罚吗？法律对于自首，规定的是可减主义，而非必减主义。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。既然法律的表述是“可以”，那么对于上述示威型自首也就可以不从宽处理。
赵某（杀人后）觉得罪行迟早会败露，后向公安机关投案，如实交待了全部犯罪事实，公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。这个案件成立自首吗？
040 累犯和缓刑
假释的条件也是在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险，同时对所居住社区没有不利影响的。判断“没有再犯罪的危险”，应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征、假释后的生活来源以及监管条件等因素综合考虑。
累犯，顾名思义就是重复犯罪的人，包括一般累犯和特别累犯。
一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的除外。
根据这个定义，我们会发现一般累犯，前后罪一定要故意犯罪，而且前后罪都必须判处有期徒刑以上的刑罚，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的5年以内。如果张三交通肇事，刑满释放后的5年内又犯新罪，这就不存在累犯的前提性条件，因为交通肇事罪是过失犯罪。再如张三醉酒驾车构成危险驾驶罪，刑罚执行完毕后的5年内再犯新罪，这也不成立累犯，因为危险驾驶罪只能判处拘役，而拘役不是有期徒刑。
特别累犯是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。特别累犯是不考虑刑罚的，比如张三因为间谍罪被判管制，50年后又犯恐怖活动罪，这也属于累犯。
对累犯应当从重处罚，并且不能适用缓刑和假释。
缓刑是对原判刑罚附条件暂不执行，但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。
缓刑的前提条件必须是判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚。比如，张三同时犯盗窃罪和侮辱罪，数罪并罚判处3年有期徒刑，这也是可以适用缓刑的。
执行缓刑需同时符合以下四项法定条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
“没有再犯罪的危险”这一项引发了一个很有趣的问题。
张三判有期徒刑2年，缓刑3年。缓刑考验期间，又实施了一个新的犯罪，应当判处1年有期徒刑，假定数罪并罚判处3年有期徒刑，应当撤销缓刑，且不能再次适用缓刑，因为犯新罪就证明张三有再犯罪的危险。
但是，如果张三判有期徒刑2年，缓刑3年。缓刑考验期间发现之前有一个漏罪应当判处1年有期徒刑，数罪并罚判处3年，这种情况仍然适用缓刑，因为漏罪并不能证明其有再犯罪的危险。
有三类人员只要符合条件，就应当适用缓刑，不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的老人。但是，如果80岁的老人是黑社会性质集团的首要分子，也不能适用缓刑。因为还有禁止缓刑的规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
一般缓刑，有对应的考验期，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，不少于2个月；有期徒刑为原判刑以上5年以下，不少于1年。比如通常说的判三缓五，也就是判处3年有期徒刑，缓期5年执行，考验期就是5年，如果在这5年中没有发现漏罪、新罪，也没有违反缓刑考验期应当遵循的规定，那么5年之后，原判刑罚就不再执行。
还有一种特殊缓刑叫做战时缓刑，这是在战争期间，允许犯罪军人戴罪立功。如果确有立功表现，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
与一般缓刑相比，战时缓刑的特点在于：第一它没有考验期；第二它撤销原判后，不再以犯罪论处，而一般缓刑会在档案上留下污点，属于受过刑事处罚的人。
丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6个月。对丙可以宣告缓刑吗？
041 刑罚的消灭：减刑和假释
我们可能经常听说，被判刑的人提前释放，事实上减刑或假释真的那么容易吗？
对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间有悔改或立功表现，就可以适当减轻其原判刑罚的行刑制度。
减刑首先要考虑到报应主义的需要，不能减得太多，如果判处10年有期徒刑，最后仅服刑1年，刑罚的公正性就会大打折扣。所以，《刑法修正案（八）》特别规定了减刑的限度，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年（司法解释还规定对特别严重的犯罪，判处无期徒刑的，不得少于20年有期徒刑）；未被限制减刑的死缓罪犯，最少不得少于15年，且不包括缓期执行的2年。
此外，减刑也必须考虑到预防的需要，主要是考虑特殊预防的需要。法律规定只要犯罪分子在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的，就可以申请减刑。“确有悔改表现”主要考虑的是特殊预防，犯罪分子改恶从善，不至于再危害社会。
假释，是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的制度。
出于报应主义的需要，有期徒刑必须执行了原判刑期1/2以上，无期徒刑必须执行了13年以上，才可以适用假释刑期。但如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况时，报最高人民法院核准，即便不符合时间条件也可以进行法外假释。
在我国假释比减刑难得多，在减刑和假释的服刑人员中，绝大部分属于减刑，只有极少数服刑人员获得了假释。为了激活假释制度，司法解释规定：罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。
减刑，是指司法机关依法对服刑人员通过变更原判刑罚，减轻其刑罚的行刑制度。
假释最复杂的地方是“没有再犯罪危险”很难判断。2013年北京的假释犯摔婴案引人深思。2013年7月23日晚，韩某乘坐朋友的轿车，在公交站台附近因停车问题与李某发生争执。韩某对李某进行殴打，后将李某2岁的孩子从婴儿车内抓起举过头顶摔在地上，孩子当场死亡。后来查明，韩某1996年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，2012年韩某假释出狱，不到一年又犯惨案。按照法律规定，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。韩某在受检方讯问时，曾向检察官哭诉“特别痛苦，不想活了，一定判我死刑”。但在庭审时，韩某声称自己当时喝多了酒，一共喝了一斤多白酒和几瓶啤酒，并称其“喝七八两以后就容易狂躁、癫狂”。韩某在生的渴望和以死赎罪之间徘徊纠结，他写了一封求死书：“我良心上受不了，承认孩子的死亡是我造成的，我愿意给孩子抵命。”最后一审法院判处他死刑立即执行，韩某不服提出上诉，二审法院维持了原判。
时效，是指刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任和执行刑罚的有效期限。它分为追诉时效和行刑时效。我国仅规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。
我国《刑法》第87、88、89条，对追诉时效进行了详细的规定，主要原则是综合考虑报应主义与功利主义。从报应主义的角度来看，罪行越重，追诉时效越长。法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，不再追诉；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期为10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期20年。
但是，追诉时效可中断，在追诉期限内犯了新罪，要重新计算时效，从犯后罪之日起计算，甚至可以连续计算。这背后的法理是特殊预防，如果犯罪之后，再犯新罪，就说明根本没有自我改造好，良心的折磨对其微乎其微。
有一个经典案件，一个玉镯引发的血案。1980年，某女在烈日下赶路，口干舌燥，看到张三对她似笑非笑，于是向他讨杯水喝。张三请她进门喝水，却心怀不轨，强暴并杀害了某女，杀害后就埋在自己家的院墙脚下。2002年，张三的女儿张姑娘，跟隔壁村的王姑娘关系很好，经常串门玩耍，有一天借宿在王姑娘家。睡前，王姑娘的姥姥发现张姑娘手上戴着一个玉镯，觉得眼熟但是想不起来了。第二天，姥姥突然想起这个玉镯是她失踪多年女儿的玉镯，立即向公安机关报警。张三被抓后供认不讳，且在院墙脚下挖出了那具已成白骨的尸骸。时隔22年，张三还能受到法律的制裁吗？
强奸行为的追诉时效是15年，杀人行为的追诉时效一般是20年，两项罪名均无法对张三进行追诉。最后，当事人查到张三在1995年犯交通肇事罪，案件也没有处理，交通肇事法定刑是3年以下，追诉时效是5年。从1995年计算5年，交通肇事罪不予追究，但是可以从1995年开始重新计算强奸的15年追诉时效和杀人的20年追诉时效。这就是追诉时效的中断。
另外，追诉时效也可延长，在具备法定条件时，时效可以一直延续下去，对犯罪人追诉至死。包括以下两种情况：一是立案侦查或者法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。也就是说，只要司法机关启动了侦查或审判程序，犯罪人故意逃避的，无论过了过久都可以追诉。二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。这个条款是为了防止司法机关互相推诿，民众告状无门，以至案件过了追诉时效。
此外，虽然刑法规定追诉时效最长为20年，但法律中还保留了一个例外规则——如果20年以后认为必须追诉的，可以报请最高人民检察院，核准追诉。
1995年，安徽南陵人刘某彪伙同他人，在湖州织里的闵记宾馆抢劫，连杀四人造成灭门惨案。22年后归案时，刘某彪已洗白人生，功成名就，加入中国作协，成为当地一名颇有名气的作家。最高检对此案核准追诉，并经过一审、二审判决，因此案属于社会危害极大的严重犯罪，刘某彪被判处死刑。
这个例外的规定，显然是报应主义的体现。对于谋杀等最严重的犯罪，无论过多久，都留了一个可能性，保留无限追责的可能。与此类似的是德国刑法的相关规定，采取“特别手段杀人”无追诉时效，其中包括连环杀人、满足特殊性癖好以及基于种族原因杀人等情况，这也是为什么在德国可以对纳粹罪犯进行无限期追责的法理依据之一。
张某1998年犯甲罪，法定刑为7年以上有期徒刑（该犯罪事实一直未被发现），2004年犯乙罪，该罪法定刑为5年以下有期徒刑。在哪年之前，可以追究其甲罪与乙罪？
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