得到被害人同意的行为，在不同的犯罪论结构中，其地位是不一样的。在大陆法系的三层次犯罪论体系（即犯罪是符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为）中，得到被害人同意的行为在一定条件下是一种违法性阻却事由。而在英美法系的本体要件和辩护理由这种二元互动的犯罪论体系中，得到被害人同意的行为可能是一种辩护理由。至于我国，犯罪论体系既不同于大陆法系三层次理论，也异乎于英美法系的二元模式，得到被害人同意的行为一般是在排除犯罪性事由中进行探讨的问题。

        

（一）大陆法系

        在大陆法系某些国家的刑法理论中，得到被害人同意的行为在犯罪论体系中的意义并不完全一样。1954年德国刑法学家格尔茨（Geerds）提出，得到被害人同意的行为在犯罪论中具有不同的性质，一种是违法阻却事由，另一种是构成要件阻却事由。他把前者称为“同意”（Ein?ndnis）。他认为，像强奸罪、侵入他人住宅这种以压制被害人意志为前提的犯罪，得到被害人同意的行为是一种“合意”，它是构成要件阻却事由。因为被害人的“合意”使得行为不具有犯罪性。但如果某种行为，即使得到被害人同意，其犯罪性也不消失，只是这种在对方同意之下实施的行为，按照国家和社会伦理的规范，可以认为是合法的，那么就是违法阻却事由。

        根据格尔茨的观点，违法性阻却的同意与构成要件阻却的合意，所起的作用是不同的。

        第一，在同意的场合，行为违反善良风俗时，同意不具有违法阻却的效力，由于法律只承认被害人起初意思具有决定意义，因此，基于欺骗或强制的同意也不阻却违法性；与此相反，在合意的场合，不存在违反善良风俗问题，基于欺骗或强制的合意都有效地阻却构成要件符合性。

        第二，两者在错误问题上的意义也大不相同。对于同意的认识错误，常常是违法性的认识错误，而对于合意的认识错误则是构成要件的认识错误。

        第三，对于同意问题采取意思表示说，即同意必须是被害人在行为之前明示或默示作出的，被害人的意思必须为行为人所知道，而对于合意，则采取意思方向说，即合意只要存在于被害人内心即可，不一定要表示出来。

        第四，两者在可罚性未遂的可能性上也存在差异，在同意的场合下，完全不存在可罚未遂的可能性，而在合意的情况下则具有可罚未遂的可能性。

        这种分类在德国具有一定的影响力，甚至一度占据通说立场，而在日本，虽然这种学说很早就有介绍，但却基本上没有为学界接受，日本学界的通说仍然将得到法益主体同意的行为视为一种违法阻却事由。

        然而，在当前的德国刑法理论中，一种有力的见解认为，没有必要区分“同意”和“认定”，但是也不能将同意理解为“违法阻却事由”，法益主体的同意应当统一视为一种构成要件阻却事由。

        

（二）英美法系

        在英美法系，得到被害人同意的行为可以作为辩护理由提出，如果这种辩护理由被认可，那么就可以否定犯罪的本体要件，自然也就可以排除行为的犯罪性。当然，英美法系的辩护理由与我们的排除犯罪性事由还是有很大区别的。在英美法系，辩护理由分为两类，一类是“正当理由”（justification），另一类是“可得宽恕”（excuse）。前者如正当防卫、紧急避险等，类似于大陆法系的违法阻却事由，而后者如未成年、错误、精神病人等，类似于大陆法系责任阻却事由。显然，我国在排除犯罪性事由中并没有这种区分。另外，英美法系那种充分利用民间司法资源对抗国家刑罚权的二元对抗式犯罪论体系，也是我国甚至大陆法系诸国所欠缺的。在英美法系，得到被害人同意的行为在非常有限的情况下属于正当理由类的辩护理由，而性侵犯罪中得到被害人同意的性行为恰恰就是这样一种辩护理由。由于这种辩护理由在性侵犯罪中是最常见的，因此许多地方不仅具体规定了不同意的各种外在表现形式，而且还对同意作出了明确的定义，以对司法部门提供清晰的指导。如上文所提及的英联邦国家，又如美国伊诺利伊州，该州刑法把同意定义为：自愿的给予性行为的同意。由于被告人的强制或威胁导致被害人不能在语言或身体上表示反抗不能被视为同意，被害人在行为发生时的衣着不能表明同意。

        

（三）我国的选择

        在我国的犯罪论体系中，并没有构成要件阻却和违法阻却事由或者正当理由和可得宽恕事由的区别，得到被害人同意的行为在一定条件下是一种排除犯罪性的事由。在性侵犯罪中，如果性行为得到了被害人的同意，那么显然也就可以排除行为的犯罪性。虽然我们的犯罪论体系和英美法系、大陆法系有很大的区别，但是这并不妨碍我们利用先进国家的有关理论来丰富我们对此问题的认识。

        严格说来，我国并不存在违法阻却和构成要件阻却的区分问题，但是这两种区分却对一系列刑法问题有重大影响，尤其是我们在下文将要重点考虑的认识错误问题，因此有必要对这种区分理论做简单地讨论。

        从体系性安排来看，将法益主体的同意看成构成要件阻却事由可能更为恰当。对于某些侵害个人法益的犯罪，同意是构成要件的一个消极要素，它排除的是构成要件本身，而不是构成要件的违法性。如罗克辛所说：在法益为了个人自由展开时，如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的，那么就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由展开，相反，这正是这种自由的表现。

        首先，如果法益是个人可以完全处分的，那么同意就直接导致行为没有侵害任何法益，根本就不符合构成要件，没有必要在违法阻却阶段重复讨论。比如，侵入他人住宅，如果居住者同意对方的进入，那么住宅的安宁权也就没有被侵犯，自然也就不符合非法侵入他人住宅罪的构成要件。性侵犯罪也是一样，如果个体同意行为人的性行为，这根本就不符合性侵犯罪的构成要件。

        其次、如果个人不能完全处置某种超越个人的法益，那么同意本身是没有意义的，它不能否定构成要件，同时对违法性也没有影响。比如得到配偶同意与他人重婚，由于婚姻家庭利益更多是一种公众利益，因此这种同意就不能排除重婚罪的构成要件，也不能排除重婚构成要件的违法性。又如，如果认为生命权和重大的身体健康权是社会中至关重要的利益，个人无权充分处分，那么经人同意的杀害和重伤行为，既不能排除故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件，也不能排除行为的违法性。但是，如果认为个人对造成轻微身体损伤有处分权，那么得到法益主体同意的轻伤害行为就可以在根本上否定故意伤害罪的构成要件，而没有必要在违法性阶段重复评价。
请记住本书首发域名：966xs.com。966小说手机版阅读网址：wap.966xs.com