公私不分和产权不清，给我们的国家和民族造成了许多严重的问题。其中之一，就是极其忽视个人的权利和个体的存在。

        我在《 闲话中国人》 一书中说过，在中国，个人是渺小的，群体才是伟大的。因为个人是"私"，群体才是"公"。公则大，私则小。越私就越小，越公就越大。个人最私，故个人最小。国家最公，故国家最大。国家当中，邦国较帝国、郡县较天下又为私，故帝国大于邦国，天下大于郡县。至于家庭，则于国为私，于人为公。因此，当个人与家庭相冲突时，应牺牲个人利益（比如个人的欲望、志愿、兴趣、爱情）成全家庭（比如做自己并不想做的事情，和自己并不相爱的人结婚）。同样，当家庭与国家相冲突（比如忠孝不能两全）时，则应牺牲家庭而献身国家。这种"顾全大局"的做法，是历来被视为美德的。似乎很少有人想到，正是这种"无私"的观念，造成了帝国的"无法无天"。

        先说"无法"。

        什么是"法"？我们为什么要有"法"？并非因为"不以规矩无以成方圆"，尽管这是我们中国人对"法治"最一般的理解。但这其实只是"法制"，不是"法治"；只是"依法治国"，不是"约法治国"。正因为将"法制"视为"法治"，将"法律"视为"规矩"，所以邦国和帝国的"法"，便都是帝王制定的"王法"，不是全民约定的"约法"，这正是中国传统社会不可能成为法治社会的根本原因。

        在这里，有必要对"法治"进行严格的定义。法治，是相对"礼治"、"德治"和"人治"而言的。人治的特点是"人存政举，人亡政息"，德治的特点是"伦理治国，以刑配德"，礼治的特点是"以礼代法", "刑不上大夫，礼不下庶人"。它们与法治的区别一目了然，毋庸赘述。难以区分的是法治和法制。在一般人看来，一个国家或社会，只要有完备的法制，能做到有法可依，依法治国，就是法治了。这其实是大谬不然。因为一个专制主义的国家（比如秦王国或秦帝国），也能做到法制完备，执法如山。秦时任商鞍，法令如牛毛。秦法既多，又很详尽。立法严，执法也严。不但庶民动辄得咎，就连商鞍本人也为其自立之法所困，成为"作法自毙"的典型，为主张德治和礼治者所晒？？？笑。然而怎么样呢？但凡有头脑，就只会把它看作专制社会和专制国家，不会看作法治社会和法治国家。

        因此，必须严格区分法治社会与法制社会（或法治国家与法制国家）。这是两个既有联系又有区别的概念。其共同之处，是都主张有法可依，依法治国。从这个意义上讲，一切主张并实际做到依法治国的社会和国家，便都可以叫做法制社会和法制国家。间题在于由谁立法、为谁立法、如何立法。在秦王国和普鲁士这样的国家里，立法权牢牢掌握在最高统治者手中。法律和纪律、规定、命令一样，被看作一种特殊的统治工具。统治者可以运用其颁布的法律迫使所有人和所有机构就范，自己却超然于法律之上。一旦发现所颁之法于己不利，便可以通过手中掌握的立法权任意修改，以达到维护其绝对统治的目的。这其实是以法制之名行专制之实。在这样一种情况下，自然是立法越多，离法治越远。即便法制高度完备，也不是法治的国家。因此，我主张将其称为"律治"，以免与"法治"相混淆。

        与律治社会和律治国家不同，法治社会和法治国家的立法者一定是人民，而不是统治者。全民约法并不一定是法治，也可能是多数人的专政。但如无全民约法，则绝无法治可言。因为法治不但要求有法可依、依法治国，而且要求所依之法合法，即要求这些法律能够体现人类的普世原则，尊重人民的基本人权，保护人类共同维护的个人权利和社会正义。这样的法律，只能是全民约法的结果。事实上，在法治社会看来，任何立法者都只不过是个人权利和自由的受托者。因此，法律体现的只能是委托人的自由意志，而不能是统治者的权力意志。相反，为了保障个人权利与自由，法治还要求限制和分散政府的权力，以免任何政权以任何名义实行专制。显然，尽管约法不即等于法治，法治的前提却必须是约法。

        约法的前提是个人。也就是说，只有当社会的全体成员都是单独的、具有独立人格和自由意志的个人时，全民公约才既有必要，又有可能。因为每个人都是单独的个人，都有独立人格和自由意志，如无共同约定，大家都自行其是，社会就无从组织，最后必然是每个人的人格和意志都不能得到尊重，每个人的生命和权益都不能得到保护。这是社会必须约法的原因。约法既然出于保护个人生命权益，尊重个人意志人格的目的，它当然也就只能在社会成员都是单独的个人，都具有独立人格和自由意志时，才有可能。

        然而中国传统社会却不具有这种可能性。因为邦国也好，帝国也好，都不承认仅属个人的私有财产。孟子有云："无恒产者无恒心。"（《 孟子·滕文公上》 ）同理，无私产者无私心。没有个人财产，也不会有独立人格。试想，没有经济的独立，哪有人身的独立？没有人身的独立，又哪有人格的独立？也就只有人身依附关系和人身依附意识，比如"君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲"。夫为什么能成为妻之纲？就因为妻没有经济的独立。她那点微不足道的"私房钱"，根本就不足以使她成为人格独立的个人，而只能是丈夫的附庸。丈夫在分家之前也没有经济的独立。他必须依附于自己的父亲，因此"父为子纲"。父家长在经济上同样并不真正独立，因为"溥天之下，莫非王土"。作为这"王土"之上的"王臣"，他又必须依附于皇帝。但这绝不意味着皇帝的人格是独立的，尽管他非常希望如此，甚至不惜自称"孤寡"。然而，如果天下之人均无独立人格，皇帝这个"联"，这个"余一人"，也不会真正有人格的独立。实际上，由于家庭财产和国有资产同样产权不清，皇帝作为"一国之父"，父亲作为"一家之主"，都没有纯属个人的财产，因此也都没有独立人格。

        没有独立人格，也就没有自由意志。所谓"自由意志"，并非无法无天，为所欲为，想干什么就干什么，正如"自我意识"并非"以自我为中心"。把自我意识理解为唯我独尊（如皇帝），把自由意志理解为随心所欲（如侠客），甚至胡作非为（如恶霸），恰恰证明我们不知自由意志为何物，也不知道自我意识为何物。

        什么是"自由意志"？自由意志其实是一种心理能力，一种能够按照自己的真实愿望自由地进行选择，并对这种选择和选择的结果负责的能力。显然，这里包括三个关键词：真实愿望、自由选择、承担责任，三者缺一不可，而承担责任最重要。不能承担责任，或者没有责任意识，就不能叫"自由"，只能叫"放任"。这个人的行为，也不能叫"自由选择"，只能叫任性、随便、瞎胡闹或者恶作剧。

        这就必须知道自己要什么（真实愿望）、不要什么（自由选择）、能干什么（承担责任）。也就是说，你必须了解自己。因此，自由意志只能以自我意识为前提。什么是"自我意识"？它不仅是知道自己是谁（通过思维意识到自己的存在），更是能把自己看作别人（把自我当作对象来看待）。比方说，照镜子。照镜子，就是把自己放到对面，当作别人来看。人能够照镜子而动物不能，就因为人有自我意识而动物没有。自我意识甚至是不用照镜子，也能把自我当作对象来看待。正因为如此，人才能够自我认识、自我完善、自我欣赏。但一个人要有自我意识，首先就要有一个"自我"，即独立人格。产权不清、公私不分的传统中国人既然没有独立人格，那他也就不可能有自我意识。

        没有自我意识，就只有依附意识，以及依附意识的对立面——造反意识。造反不一定就是颠覆政权反抗政府。只要是反抗过去的被依附者（比如父母和丈夫），就可以称之为"造反"。事实上每当子女或妻妾不听话，不顺从，甚至反唇相讥时，做父母或丈夫的都会暴跳如雷地说"反了反了"，可见"造反"其实是一件很容易发生的事情。而且，中国历史上所有的造反行为都有一个共同的特征，就是一定要将双方的地位颠倒过来，使统治者变成被统治者，专政者变成被专政者。极端一点的，还要将对方"打翻在地，再踏上一只脚"，客气一点的，也至少要让自己从依附者变成被依附者，所以又叫"翻身"，也就是把人身依附关系"翻过来"。这也并不奇怪。因为我们从来就没有自我意识，只有依附意识。结果，不是"你依附我"" ，就是"我依附你"；不是"东风压倒西风"，便是"西风压倒东风"。因此历史上此类大大小小的"造反"行动，弄不好就是"你死我活"；而平时依附顺从的"良民"，则很容易变成杀人放火的"暴民"。

        暴乱即无法。暴乱只能使社会进人无政府状态，不可能使社会进人法治状态。在专制的状态下，虽然可能"暗无天日"，但毕竟"天"还在，还有"青天白日"（开明专制）的希望。无政府状态却是"天崩地裂"，根本就"民不聊生"。因此无政府状态是比专制更坏的状态。但这丝毫不意味着专制制度是应该维护的。恰恰相反，由于专制制度在本质上"无法"，其结果就必定是"无天"。只要看看王朝末年和王朝更替之时，中国社会是如何的"天昏地暗"，就不难明白这一点。

        因此出路只有一条，即建设法治社会；而法治社会的前提，则是社会所有成员的独立人格和自由意志。法治和律治的根本区别在于：律治社会的法律，是出自统治阶级的权力意志；而法治社会的法律，则是出自全体公民的自由意志。可见自由意志对于法治社会而言是何等重要。有人担心，大家都有自由意志，都能"想干什么就干什么"，岂不天下大乱？这其实是过虑。正如邓晓芒先生所说，腐败和动乱绝不是因为大家都能"想干什么就干什么"，而恰恰是因为大多数人都不能，只有少数人能（《 灵之舞》 ）。大多数人能，谁都要防范，反倒要约法、要规范了。更何况，自由意志并非为所欲为，无法无天。恰恰相反，公民越是具有自由意志，他就越是具有法治意识。因为自由意志首先意味着负责，而且是自己对自己负责。只要法律的制定出自他的自由意志，那么，他就必定对这一法律负责（守法）。如果法律出自全体公民的自由意志，那么，全体公民就会全体负责（全体守法）。

        这听起来近乎痴人说梦：全体公民的自由意志岂能恰好一致？这其实又是对自由意志的误解。自由意志并非一种决定，而是一种可能，其中就包含选择和妥协的可能。当法律出自全体公民的自由意志时，就必定是他们选择和妥协的结果，即每个人都能接受也应该接受的"底线"。法治社会需要的，首先就是这样一根"底线"。它必须首先弄清，哪些是所有人都不能容忍因此必须禁止的，哪些是所有人都不能没有因此必须保护的，然后据此建立起国家的根本大法——宪法。有宪法，也才有宪政，有法治。自由意志，真是何其重要乃尔！
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