001 刑罚的起源

        也许人类的理性很难准确解开刑罚起源的密码，但是上述关于刑罚起源的讨论至少可以给我们一些启发。尤其是社会契约理论和正义理论这两种近代有关刑罚起源的学说，直观地告诉我们为什么刑事立法应当遵循民主程序，以及刑罚有追求正义的内在要求。

        如果没有刑法，该案能够打击吗？当然可以，法官拍案而起，下令把这种人渣拖出去，犬决。但有了刑法，该案却无法处理，因为现行刑法规定追诉时效最长是20年，只有可能判死刑和无期徒刑的犯罪才可以报最高人民检察院核准追诉。而本案并不属于可以核准追诉的情节，按照刑法规定，它的追诉时效是15年。

        从表面上看，“刑”字从刀，拿人开刀，把开刀的依据合法化就叫刑法，但是如果只是为了惩罚犯罪，真的需要刑法吗？

        罪大恶极就一定要判处死刑吗？

        其次，在出罪层面上必须考虑伦理道德的需要。一种侵犯法益的行为也不一定是犯罪，除非它是伦理道德所谴责的，对于伦理所容忍所鼓励的行为，没有必要发动刑罚权，这是对刑罚权的第二层限制。某女生遭遇张三的性侵，女生拼命反抗，把张三踹到河里面，张三后溺毙而亡。从表面上看，女生符合故意杀人罪的构成要件，同时，从法益侵犯说的角度，行为也不正当。她为了保护她的性权利牺牲了张三的生命权。生命权显然要大于性权利。因此，单纯从法益侵犯说的结果正义立场，女生的行为构成犯罪。但是，这并不符合我国刑法关于正当防卫的规定。对于正当防卫这个法条能够提供完美解释的就是规范违反说，女生的行为虽然侵犯了张三的生命权，但是这种行为在伦理道德上并不值得谴责，甚至是值得鼓励的。正当防卫制度的一个重要立法价值就是鼓励民众和不法侵害做斗争。

        我国传统的观点还认为刑罚起源于战争。古代不少学者认为，刑罚的产生与战争密不可分，《汉书·刑法志》记载：“自黄帝有涿鹿之战以定火灾，颛顼有共工之陈以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣”。

        最古老的学说认为，刑罚起源于“天”，也称“神授说”。中国古人将“天”作为万物的起源，君主之权也出自天授，故称“天子”，刑罚权是君主权力的重要体现，自然也来源于天。统治者不过是代天行罚，刑罚源自“圣人因天讨而作五刑”。中国历史最古老的文献之一《尚书·甘誓》记载夏启攻伐有扈氏的檄文，这封檄文相当于战争动员令，在檄文中，夏启说自己奉上天之命令剿灭有扈氏，以“恭行天罚”。

        刑法的机能不是一元的，而是二元的。刑法既要实现惩罚犯罪的保护机能，也要恪守保障罪犯人权的保障机能。

        你赞同行为正义，还是结果正义呢？

        另外一个更经典的案件是1998年深圳的邓某驹案。邓某驹年轻有为，30多岁就当上了深圳沙井农村信用合作社主任，不到3年贪污公款2.3亿，包养了5个情妇。凭借我们朴素的情感，对邓某驹应该判处什么刑？

        历来有两种针锋相对的观点：一种认为刑法的目的主要是为了维护一定的伦理秩序，叫做规范违反说，犯罪违反了伦理规范，行为本身就是错误的，所以要对它进行惩罚。

        南宋绍兴十一年（1142）除夕，年仅39岁的岳飞被宋高宗赐，罪名为“谋反”。岳飞被捕时，有人劝他向高宗求情，为岳飞所拒。他说：“上苍有眼，就不会陷忠臣于不义，否则，又能往哪里逃呢？”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故，面诘秦桧，认为谋反一事子虚乌有。秦桧支吾其词：“其事体莫须有。”韩世忠怒斥道：“莫须有三字，何以服天下？”岳飞父子后均被处死，遇害之前，岳飞手书八个大字“天日昭昭，天日昭昭”！

        刑法是最严厉的部门法，它打击的犯罪是最严重的社会不轨行为，它所施加的刑罚也是最严厉的惩罚措施。我国法律体系由7大法律部门构成：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法，以及程序法。它们都被称为部门法。而《治安管理处罚法》虽然也规定了强制方法，但其严厉程度一般都轻于刑罚。所以，它不属于刑法。很多人往往把《治安管理处罚法》规定的处罚措施看成刑罚，这是一种严重的误解，《治安管理处罚法》打击的是没有达到犯罪程度的治安违法行为，其措施也只是罚款、行政拘留等行政处罚措施，而不是刑罚。

        刑起于兵、兵刑同一，最初的刑罚就是对在氏族战争中的战败者、叛乱者和违反军纪者的处罚。远古时期，兵刑并未严格区分，奴隶主用甲兵征讨异族，用刑罚来统治已被征服的氏族，兵与刑的区别是“刑外”与“刑内”的关系，如司马迁在《史记·律书》中就说：家庭不能废除教鞭，国家不能取消刑罚，天下也不可能没有战争。刑罚刑内，诛伐刑外。

        康德、黑格尔这两位如雷贯耳的德国哲学巨匠则是正义理论的倡导者。这种学说认为社会对犯罪处以刑罚是正义的当然要求。康德说：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯”。

        这两种观点，人类争论了几千年都没有争论清楚。任何一个问题都有正说、反说和折中说。折中说也许是最符合中道的一种观点。在决定是否发动刑罚权的时候，既要考虑结果正义，又要考虑行为正义。犯罪侵犯了法益，在结果上不正当。同时，犯罪行为也违反了伦理规范，在行为上也不正当。

        如果刑罚权不受法律约束，极度膨胀如利维坦，虽然某些重犯可被处极刑，满足人们刹那的快意，但从此却埋下了一颗定时炸弹，无数良善公民都有可能遭受刑罚，无端罹祸。

        刑法，不仅惩罚罪犯，也保护罪犯

        神授说、战争说、社会契约理论、正义理论，你赞同哪种刑罚起源学说？

        基于法益侵犯说，一种行为被规定为犯罪，是因为它侵害了一定的法益。法益理论是对刑罚权在实质上的限制，它使得一个表面上符合法条的行为并不能理所当然被视为犯罪，司法者必须积极加以证明它侵害了一定的法益，否则行为就不构成犯罪。

        

002 刑法是道德伦理的最低要求

        欲加之罪，何患无辞，这是一个民族用血和泪换来的对刑法使命的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们，比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中，刑罚最为可怕，它直接针对公民的人身、财产和自由，甚至生命，如果这种权力腐化滥用，后果不堪设想。如培根所言，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染的水源。在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。

        可见，如果只想惩罚犯罪的话，根本没必要制定刑法，刑法往往束缚了国家打击犯罪的手脚。

        刑法规定了犯罪和刑罚，刑罚是对犯罪的惩罚，而刑法则是对刑罚的约束。

        刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都有滥用的可能，至善至美的权力只存在幻想之国，世俗的任何权力都不可能没有瑕疵。

        你觉得，刑法是惩罚了邓某驹，还是保护了邓某驹？

        在哲学上，关于正义一直有道义论和功利论的争论。道义论关注行为正义，功利论则关注结果正义，上述刑法问题的争论不过是哲学观念之争在法律中的延续。

        行为正义最骄傲的表达就是即便天塌下来，正义也必须得到践行。其代表人物是康德，他的经典语录是“道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。1940年6月，德军兵临英吉利海峡，英国遭遇了史无前例的至暗时刻。面对强大的德军，抵抗可能导致英伦三岛千年积累的文明成果化为灰烬。但丘吉尔在演讲中鼓励大家战斗到底，玉石俱焚，在所不惜。与纳粹德国的战争，已经远非军事意义上的征服与被征服，而是文明意义上的存亡。屈服法西斯的代价，不是战败，而是文明社会的毁灭。如果抵抗导致英国灭亡，那就灭亡吧。

        伦理道德当然不能作为入罪的直接依据，刑法只是对人最低的道德要求，不能通过刑法来推崇道德完美主义，否则看似善良的愿望往往会把人类带向人间地狱，用道德取代法律的积极道德主义是刑法要拒绝的。但是刑法也不能和道德相抵触，对于伦理道德所容忍和鼓励的行为，自然没有必要处罚，伦理道德可以作为出罪的依据，用道德来减缓法律的刚性的消极道德主义是合理的。

        我国刑法其实就是一种折中说，同时用法益侵犯说和规范违法说两种理论来支撑刑法的正当性，法益作为入罪的基础，而伦理作为出罪的依据，一个表面上符合刑法的行为，不能理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益，这是对刑罚权的第一道限制；一个侵犯法益的行为也不必然是犯罪，除非这种行为是伦理道德所谴责的，这是对刑罚权的第二层限制。刑法既考虑法益侵犯说，又考虑规范违反说，在这两者之间寻找一种平衡。法律其实只是一种平衡的艺术，试图在诸多对立观点中，寻找一种折中，但是永远没有最完美的折中，只有一个相对完美的折中。

        首先，在入罪层面上必须考虑行为是否侵犯了法益，如果一种行为没有侵犯法益，那就不构成犯罪。某地曾有桩离奇的伪造货币案，崔某夫妇帮马戏团印制魔术道具货币，伪造的人民币上亿元，美元上千万元，涉嫌伪造的货币与真币有较大差距，纸质粗糙，背面上大多印有“魔术道具”的字样。刑法中何谓伪造货币？伪造货币就是伪造货币。这种直接的规定在理论上被称为简单罪状，因为太过简单，所以不必详细描述。因此，正确理解这些罪名所侵犯的法益就显得尤其必要。

        一个非常经典的案件是帅某骗保案，帅某虚构母亲年龄，为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。经查，帅某将母亲户口年龄篡改，将当时已经77岁的老母年龄改小为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保。三年后被保险人因疾病身故，帅某向保险公司申请保险理赔，要求保险公司支付身故保险金27万元。保险公司发现有诈，遂向公安机关报案。这个案件从表面上看，符合刑法有关保险诈骗罪的规定，但当年的《保险法》第54条的规定，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”也就是说，按照《保险法》的规定，虚构事实的保险合同如果履行了2年以上，那就按有效合同对待，也就不是骗保，显然在刑法上也就不宜以犯罪论处。

        从人类有刑法以来，刑法的目的是什么？刑法为了保护什么而存在？

        

003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕

        《圣经》记载：“在上有权柄的，人人当顺服他，因为没有权柄不是出于神的。凡掌权的都是神所命的。所以，抗拒掌权的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗？你只要行善，就可得他的称赞。因为他是神的用人，是与你有益的。你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空的佩剑，他是神的用人，是申冤的，刑罚那作恶的。”（《罗马书》13:1-4）此处所说的“佩剑的权力”就是世俗政权对犯罪施加刑罚的权力。在西方世界，启蒙运动之前，刑罚来源于上帝的授予一直都处于通说地位。

        古话说，“刑不可知，威不可测，则民畏上也”。如果刑法的使命只是打击犯罪，其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处，一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律，更能打击一切所谓危害社会的行为。刑法理论也是简单明快的：因为你实施了危害社会的行为，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚，至于具体处何刑罚与你无关，这要看法官的心情。这样的话，一切有关谁应该构成犯罪，谁不应该构成犯罪，也就只能依赖于权力者的个人偏好。正如有学者指出，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上有美化国家权力的作用外，反而束缚了国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

        行为正义和结果正义在人类历史上已经争论了数千年，古希腊哲学家柏拉图就试图调和这两种矛盾。柏拉图认为正义就是行为本身是正当的，而且通常能带来好的结果。比如，人为什么要诚信，因为诚信本身是对的，而且都能带来好的结果。当然，柏拉图把好的结果拉到了永恒的维度。也就是说即便你现在看不到这个好的结果，但是在永恒中必将看到好的结果。但是现代人很多不再相信永恒，以致行为正义和结果正义始终处于冲突之中。

        至于结果正义，最为人熟知的就是英国法理学家边沁的功利主义，判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福快乐，法律的正义一定要体现最大多数的最大利益。

        刑法，是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。换言之，任何一部法要被称为刑法，一定有两个部分：一个是犯罪论，一个是刑罚论。

        刑法发展的一个重要方面就是刑罚演变的历史。对于刑罚的起源，古今中外，人们提出过无数假说，众说纷纭，仁者见仁，智者见智。

        伪造货币罪所侵犯的法益是货币的公共信用，即货币作为一般等价物给人们提供的交易信心。如果市面上假币很多，民众就不敢使用货币，会动摇民众对货币的信心。但如果伪造的货币无法动摇货币的公共信用，那就不能理解为刑法意义上的假币。比如伪造根本不存在的货币，伪造面额250元的假币；又如某村委会为抵销在饭店内的开支，将人民币复印，按其面值盖上村委会公章在该村内部使用假币的行为。假币虽然被制造、发行，甚至在一定范围内进入流通领域，但是民众并不会因为这些假币的存在就不敢使用真币，这种行为显然没有侵犯货币的公共信用，自然不构成伪造货币罪。至于印有“魔术道具”货币字样的货币，当你拿在手上，是觉得可怕还是可笑呢？这不可能侵犯货币的公共信用，所以检察机关撤销了对这个案件的起诉。

        有一位女士网上发帖，说有两个同村的村民，在她小学7岁的时候就强暴她，现在她才敢出来向公安机关举报。这两个男子在公安机关也承认有过强奸行为，但这个案件已经过了21年，公安机关会处理此案吗？

        德国法学家拉德布鲁赫，最初是法律实证主义者，认为法律就是人定的规则，不要讨论虚伪缥缈的正义。但是他后来慢慢抛弃了最初的观点，因为他经历了德国第三帝国，也就是纳粹。他深刻地意识到恶法非法，严重偏离正义的人定的规则不能算是法律。他反思刑法，最后留下一句话：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”

        意大利法学家贝卡利亚以此说阐明了刑罚权的起源，他说：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”。

        你可能想到了死刑，不杀不足以平民愤。但是邓某驹是农村信用合作社主任，按照刑法规定，他不属于国家工作人员，不构成贪污罪，只能构成职务侵占罪，而职务侵占罪的最高刑是15年有期徒刑，最终邓某驹也确实被判处了15年有期徒刑。

        社会契约理论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障，自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。为了保障自己的利益，缔约者同意如果自己侵犯了公众的利益，就应当接受惩罚。

        黑格尔用否定之否定学说来为刑罚的正义理论背书：犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，所以刑罚不过是否定之否定，刑罚具有自在自为的正义，加于犯罪人的刑罚不但是自在正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。通俗地说，惩罚犯罪人其实只是对他理性的尊重。

        在绝大多数案件中，两种观点得出的结论是一样的：张三把李四捅死了，张三侵犯了李四的生命利益，因此要受到惩罚，此乃法益侵犯说。规范违反说则认为杀人行为本身就违反了伦理规范，是对禁止杀人这个最根本的铁律的违反，故要受到惩罚。

        那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。

        启蒙运动之后，人们开始不满足于对刑罚起源神秘性的讨论，纷纷提出了其他一些理论，比较典型的是社会契约理论和正义理论。

        刑法如此严厉，不到万不得已不应轻易使用刑法武器。刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。如果其他部门法不认为行为违法，那在刑法上也不应该构成犯罪。刑法是补充法，不可能出现不是违法行为，却是犯罪行为的现象。

        与之争锋相对的观点，认为犯罪是对法律要保护的利益的侵犯，惩罚犯罪只是为了保护结果意义上的一种法律利益，这叫做法益侵犯说。

        大家都知道数学中的平行线，但是谁能画出真正意义上的平行线呢？无论你用何种仪器画的平行线，最终都会相交于一点。也许行为正义和结果正义就是人类画的两条平行线，只要足够长，我们所画的平行线依然会相交于一点。

        在不受约束的国家权力面前，公道正义多么苍白无力。岳飞父子行刑之日，杭州城凄风苦雨，天下冤之，无数人为之泪下。但有冤，又往何申？

        秦朝末年，刘邦进咸阳后，为了取得民心，将关中父老豪杰招聚一堂，约法三章，不论是谁，都要遵守三条法律：杀人者要处死，伤人者要抵罪，盗窃者也要判罪。约法三章的第一条“杀人者死”，就是一个非常典型的刑法规定，犯罪论的表述是“杀人”，刑罚论的表述是“死”。
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