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一、根本的共识

        现在想来,1787年费城会议的代表们费尽心机,花那么多时间来设计连环扣,构筑防火墙,并不是没有原因和道理的。

        我们知道,这次会议的任务,是要建立一个“坚强之全国最高政府”。这一共识虽然在会议开始时就已达成,但重重疑云也因此而笼罩会议上空,反对和质疑的意见不绝于耳。因为对这个拟议中的未来政府,所有人(包括麦迪逊、伦道夫)心里都没有底,谁都不知道它是个什么样子。万一设计失误,弄出一个专制机器来,而且这专制及其还是个庞然大物,那麻烦就大了。这就不能不让人警惕。

        更何况许多人根本就不想要什么“全国最高政府”,因为他们在英国人那里受够了。正是因为受不了大英帝国最高政府的统治,他们才拿起武器和英军作战。也就是说,美国人民毅然进行独立战争,不是为了进行统治,反倒是为了不受统治。这正是华盛顿为首的美军将士打下了江山却不坐江山,以弗吉尼亚为首的13个州联合起来争取了独立,胜利以后反倒分道扬镳的原因。现在他们重新坐在一起,讨论建立一个“坚强之全国政府”,实在是出于迫不得已。只要还有一点办法,他们就不会要这个政府。当然,他们也知道不要不行,便只好硬着头皮来倒腾。但不管怎样设计,有一点可以肯定,那就是绝不能把美利坚合众国变成第二个大英帝国,把英国人的专政换成美国人自己的专制统治。

        所以,会议一开始,他们就确定了一条原则:这个未来的全国最高政府,必须是三权分立的。这一点,没有任何人反对。还有一点意见也很统一,那就是,尽管必须把各邦的主权和权力收缴上来,交给一个“坚强之全国政府”,但既不能集权于个人(比如总统),也不能集权于机构(比如国会),而只能集权于法(宪法)。具体地说,就是用一部宪法把这个国家统一起来。所有的人,所有的机构,所有的邦或州(State,在宪法效以后,我们将称它为州,不再称它为邦),都必须遵守而且不得违背这部共同约定的宪法。

        有趣的是,这个动议并不是所谓“国权主义者”提出来的,反倒是那些“邦权主义者”提出的。具体地说,佩特森他们在《新泽西方案》中提出的。实际上,小邦并不一定反对建立全国政府(讨论这个问题时新泽西不在场,特拉华投了赞成票,佩特森等人回去后都积极促成宪法的批准),也明白一旦建立全国政府,各邦就至少要部分交出主权和权力。他们的意见只是:一、各邦主权不能全部上交,必须有所保留;二、能少交就少交;三、实在要交,也不能交给他们不放心的人(比如大邦控制的议会),而只能交给法,因为法律是铁面无私的。交给法,要比交给人让人放心的多。

        也许正是出于这种考虑,小邦在《新泽西方案》中提出了“邦联条例、邦联立法和邦联条约是邦联最高法律(supreme law)”的议案,而且规定:对那些反抗和拒绝邦联最高法律的邦和团体,邦联有权动用军队迫其就范。

        这其实是支持弗吉尼亚方案基本构想的,却比麦迪逊他们还要激进,所以梅森和伦道夫都批评佩特森“滥用武力”。但佩特森他们提出使用武力,是为了解决邦联体制软弱无能的问题;而他们之所以坚持邦联体制,则是为了保住邦权,尤其是保住各邦的平等表决权。所以,他们虽然提出了“最高法律”的概念,但仍视这些最高法律为邦联的法。他们的意思很清楚:只要确立“邦联条例、邦联立法和邦联条约是邦联最高法律”,又有强硬手段来制裁那些“违法乱纪”的家伙,不必改变邦联体制也能达到建国的目的。

        实际上,这是一种具有激进宪政意义的思想,即认为只要有一部或若干“最高法律”和一支“执法部队”,就可以建立一个国家,未必一定要有“坚强之全国政府”。所以,他们提出议会实行一院制,席位实行平等制,行政官实行多人制。议会实行一院制,是为了便于立法(人少好办事);席位实行平等制,是为了保住各邦(邦联体制不改);行政官实行多人制,则是为了权力制衡(防止独断专行)。可惜,历史是不能假设的。我们已无法想象,如果制宪会议接受了佩特森他们的方案,后来的美利坚合众国是一个什么样子,我们只知道,这个只要宪法和军队,不要或基本上不要政府的方案没有被通过。

        事实上佩特森的方案恐怕也行不通。对此伦道夫和梅森有很好的说明。6月16日,伦道夫说,统一国家不能动用武力,只能通过立法,而邦联议会无法胜任。过去立法和行政的权力混杂在邦联议会一个机构里,居然平安无事,其实多亏了这个机构的无能。梅森也在6月20日说,美利坚人民对自己的利益是如此小心警惕,对自己的公民权利是如此留心提防,他们绝不会把自己的利益和权利都拱手相让,决不会把剑和钱袋都交给一个单一的机构,而这个机构又不是他们直接选出来的。

        不过,随着“全国政府”被改称为“联邦政府”,制宪会议也同意参议院实行平等表决制,小邦担心的问题已不复存在。这是,他们提出的“最高法原则”,就凸显出它的法制意义和宪政意义,或者说就只剩下法制意义和宪政意义了。如果吸纳这一议案,弗吉尼亚方案希望的全国政府的权威性和崇高性,也就有了法律依据,而且将被法制化。可见这两个方案其实是互补的,两派之间的妥协也是必要的和有益的。会议达成“伟大妥协”的第二天,即7月17日,路德·马丁提出动议,要求把“最高法原则”写进新宪法。这一动议被一致通过,并被写进了后来的详情委员会的报告中。

        详情委员会的报告其实就是宪法初稿。《新泽西方案》的这一原则成为宪法初稿的第八条,只不过将“邦联”改称“联邦”,将“邦联条例”改称“联邦宪法”,并删去了使用武力的部分。8月23日,制宪会议一致通过经拉特里奇提议修改过的这一条款(8月25日经麦迪逊提议又修改一次)。它后来成为联邦宪法第六条的主要内容。这一条款规定:联邦宪法,依据宪法制定的联邦法律,根据联邦授权已经缔结或者将要缔结的条约,都是全国的最高法律。当各州的宪法和法律与之相抵触时,每个州的法官都应受全国最高法律的约束。联邦议会和各州议会议员,联邦和各州所有行政官员和司法官员,都应宣誓拥护本宪法。

        我们知道,1787年费城会议制定的《联邦宪法》堪称惜墨如金,一共只有7条。其中第一条讲立法,第二条讲行政,第三条讲司法,第四条规定各州与联邦的关系,第五条规定修宪的程序,第七条规定宪法的生效,几乎没有一句废话。“最高法原则”实际上独占了第六条(另一部分谈债务问题),可见其重要。

        当然重要了。因为正是这一条款,体现了法治和宪政的精神。法治不是法制。它不是“依法治国”,而是“以法治国”。依法治国(法制)是以人(统治者)为主体,法律为手段,因此仍可能(当然不一定)是人治,只不过这个“治国之人”在行使治权的时候,要以法律为手段和依据而已。以法治国(法治)则是以法律为主体,人(执法者)为手段。在法治制度下,治国的不是人,而是法。立法官员也好,行政官员也好,司法官员也好,都不过是法律体现自己意志的工具和手段。行政官员执行立法机构所立之法,司法官员解释立法机构所立法,立法官员则根据宪法来立法。立法官员所立之法如果违宪,就不能成立。从这个意义上讲,他们都是执行法律的人(执法者),只不过立法官员执行的是宪法规定和赋予的责任而已。而且,无论立法、执法、司法,最终都必须服从宪法。也就是说,在人(执法者)与法的关系中,法是第一位的;在法与法的关系中,最高法律是第一位的;在最高法律中,宪法是第一位的。应该说,这是制宪会议达成的最根本的共识,也是会议最重要的成果。

        宪法既然是第一位的,当然马虎不得,必须字斟句酌,斤斤计较。这是会议代表在许多问题上都达成妥协,而且宪法初稿也出台以后,会议又开了一个多月的原因。其间,8月15日和8月18日,拉特里奇两次抱怨会议越开越长越乏味,结果还是马拉松。因为不但老问题悬而未决,新问题也层出不穷。比如副总统,就是个新问题;修正案,也是个新问题。这两个问题是在会议第三阶段最后3天提出和讨论的。但好歹,9月10日,代表们在讨论了宪法修正案和新宪法的批准问题以后,决定把剩下的工作都交给前天(9月8日)选举的“文字排列与风格委员会”。这是制宪会议任命的最后一个委员会,当选的5位委员是约翰逊(康涅狄格)、汉密尔顿(纽约)、古文诺·莫里斯(宾夕法尼亚)、麦迪逊(弗吉尼亚)、鲁弗斯·金(马萨诸塞)。其中,35岁的古文诺·莫里斯文笔最好,定稿的任务主要由他完成。

        3天以后,文字排列与风格委员会主席约翰逊提交了委员会报告。从5月25日会议开始,到9月12日宪法成稿,制宪工作已经进行了三四个月。十月怀胎,一朝分娩,吐鲁番的葡萄眼看就要熟了,不少代表都有一种丰收在望的感觉,谁也没有想到竟会祸起萧墙。
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