议员兼职问题的最后解决是在9月3日,形成的则是一个带有妥协色彩和回旋余地的方案,即联邦议员不得担任任期内设置或加薪的联邦文官职务,联邦官员在任期内不得担任议员。也就是说,议员不是绝对不许当官。各邦(州)政府的官就可以当,任期前设置或者不加薪的官可以当,即便是任期内设置的,或者加薪,但不是文官(比如是军官),也可以当。唯一不许当的,是任期内设置或加薪的联邦文官。这是为了防止议员为了当官就利用立法权大量设置官位,或者先给某一官职加薪水,然后自己去当。总之,是防止他们以权谋私。不过,一个人当了官以后,就不能当议员了。议员当了官员,席位就空缺出来;官员要当议员,就必须先辞职。应该说,这是合理的。正如威尔逊所说,想当官也不是什么可耻的事,这种雄心壮志不应该受到责备,但对腐败则必须防患于未然。
议员的问题解决以后,对议会可以放心了吗?还不行,因为议会滥用权力的倾向防不胜防。7月21日,麦迪逊说,议会有一股强劲的趋势,要把所有的权力,全部囊括到他的漩涡,这是危险的真正根源。梅森也说,议会的立法不合正义而且有害,是常有的事,不能不对立法实行限制。也就是说,议会是可能通过“立恶法”来“施虐政”的,一旦得逞,犹如洪水猛兽,必须严防死守。
这就必须有人能否决国会的立法。这一点争议不多(贝德福德反对)。戈汉姆和古文诺莫里斯在7月21日都说,大家都同意对议会加以制约,问题是谁来行使这种权力。一种方案是由总统单独行使,富兰克林反对。6月4日,富兰克林说,在殖民地时代,这种否决权被总督频频用来搜刮钱财。如不私下和总督眉来眼去,再好的立法也通不过。结果形成惯例,议会先下令充实总督的库房,总督捞到了好处在签署法令。梅森也发表了相同的意见,他说这种否决权会被行政官用来和议会讨价还价。只要行政官和议会能做成交易,比如随心所欲地任命官员,把所有的权力都抓在手里,他就不会自找麻烦地行使什么否决权,也可以避免引起公愤了。
这是有远见的。尽管在制宪会议上,威尔逊等人都相信这一权力会很少使用,不过以防万一而已,但实际情况却很难说。华盛顿用了1次,亚当斯和杰斐逊1次没用,麦迪逊和林肯各用了7次,富兰克林·罗斯福却用了635次。现在,这一否决权已成了总统和议会谈判的筹码。每当议会讨论立法时,总统就会扬言,如不如何如何就要行使否决权。议会则必须权衡利弊,或者做出让步,或者坚持到底。
议会能够坚持,是因为它有再否决的权力。6月4日,全体委员会进行表决,结果8邦赞成,康涅狄格和马里兰2邦反对,通过决议:行政官有权否决立法,但参众两院可以分别以2/3多数再否决。这也是联邦宪法的规定。这个问题在6月6日,7月18日和7月21日又讨论了3次,原因是有人主张行政部门和司法部门联合行使否决权。但这个方案最后没有被接受。7月18日,行政官独享立法否决权的提案被一致通过。7月21日,威尔逊和麦迪逊再提司法部门参与立法复审的问题,但动议失败。
威尔逊和麦迪逊的理由是,仅有行政官复审立法,力度不够。麦迪逊说,即使行政官和法官联手,议会的力量还是会压倒他们。何况联合复审对三方都有好处。行政和司法部门捍卫了自己,立法部门则得到了帮助。古文诺·莫里斯也说,一个任期甚短(当时定的是6年,后来改为4年)、在位时间又可以被弹劾的行政官,根本就不足以构成对议会的有效制约。即便加上法官的力量,也不够。也许,新闻出版会是防止政治弊病的重要手段,可惜现在我们对此还不能盲目乐观。
这也是极有见地的。事实上新闻出版和舆论监督,正是美国人民防止滥权和腐败的有力武器。但在当时,看到这一点的人并不多,以至于在联邦宪法中竟然没有保护言论自由的条款。这就引起了梅森等人的抗议,并有了后来的宪法修正案。这个我们以后再说。
威尔逊和麦迪逊的动议遭到许多人的反对。戈汉姆说,他看不出要法官这样干有什么好处。法官的人数多于行政官,表决起来,行政官一点优势都没有,势必大权旁落。结果,不是行政官有能力捍卫自己,而是法官有能力牺牲行政官。格里说,这是把法律的解释者变成制定者,把法官变成国务活动家。他表示,决不能让法官和行政官结成不正当的联盟,用他们之间的狼狈为奸和攻守同盟来共同对付国会。拉特里奇说,复审会议人选最不宜考虑的就是法官。立法和司法必须分开,法官只有在司法时才能有发言权。路德·马丁也认为,这是一种危险的创新。法官本来就有对法律的否决权(即在审理案件时判某一法律违宪),如果再让他们参加立法复审,法官就有了双重否决权。何况法官在立法复审时,完全有可能否决得到人民拥护的立法。这就会使法官失去人民的信任,甚为不宜。
路德·马丁的意思很清楚:与其让法官参与立法复审,不如让他在审理案件时判某一法律违宪。对此,梅森回应说,这得等到该法应用到个别案例时,此前则只能眼见立法不公危害民众而无法反对。这当然也有道理。制宪会议前,各邦虽然也有法官判决某某法律未被该邦宪法的,但这种做法一直有争议。所以,这个办法到底行不行,大家心里没有底。
事实上,直到1803年,第四任联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔,才在联邦层次上创下了“司法复决”的先例,而且这个裁决正是针对麦迪逊的。
事情大概是这样:第四次总统大选时,民主共和党人杰斐逊在竞选中获胜(选举在1800年,表决在1801年),联邦党人亚当斯下台。下台之前,亚当斯任命了一批法官,由当时的国务卿马歇尔连夜签署,这些人后来被称为“午夜法官”。可是马歇尔签完字,就下班离任了。第二天,新国务卿麦迪逊来上班,就扣住这批委任状不发。于是一个名叫马布利的“午夜法官”,便一纸诉状把麦迪逊告到了联邦最高法院。这是联邦最高法院的首席大法官,正是连夜签字的马歇尔;而根据1789年的《司法法》第十三条,最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。然而马歇尔却并没有这样做。他宣布:尽管原告有权得到这份委任状,但最高法院却无权命令被告(即新任国务卿麦迪逊)将其送达。因为1789年《司法法》违宪。这是一份了不起的判决。联邦最高法院首席大法官马歇尔用对自己开刀的方式,维护了宪法的崇高性和永久性,也为司法部门赢得了权力和尊严。从此,一个三权分立的联邦政府才算是稳稳当当地建立起来,立法问题也才基本上可以让人放心。因为立法权虽然归国会独享,但要受到行政和司法部门的监督和制约。如果总统认为立法不妥,可以否决。最高法院虽然不能参与“立法复审”,却可以进行“司法复决”,即通过审判案件来裁决某一立法是否合法,实际上是进行了立法复审。这样,即便参众两院分别以2/3多数再否决总统的否决,强行通过某一恶法,最高法院还可以判其违宪,这样一来,在有可能被恶法伤害的人民前面,便扎扎实实地架起了三道防火墙——两院分开立法一道,总统立法复审一道,法院司法复决又一道。
更重要的是,立法行政司法三个部门,是一种连环扣的关系。国会有立法权,但没有执法权,也没有解释权。法案通过以后,怎么执行,怎么解释,它都无能为力。总统有执法权,但没有立法权,也没有解释权。他不能想立法就立法,想立什么法就立什么法,也不能随心所欲对法律任意诠释和歪曲。法官有解释权,但没有立法权,也没有执法权,他不能参与立法和执法,不能对立法和执法指手画脚,只能“无为而治”。如果无人告状,他什么也干不了。何况,就算有人告状,他也不能违宪。
议员、总统、法官之间,也是一种连环扣的关系。总统可以否决立法,法官可以判其违宪,但国会可以弹劾总统,法官的任命也要参议院同意,所以议员并不害怕他们。而且,由于法官的任命须经参院同意,所以,尽管这一任命由总统提名,法官却不欠总统的人情。总统也没什么可怕的。总统虽然有被弹劾之虞,但发起弹劾的只能是众议院,审理案件的只能是参议院,主持弹劾审理的则是最高法院首席大法官。发起弹劾的不能审判,进行审判的不能主持,而且非经出席议员2/3同意,不得定罪,总不成这么多人都故意和总统过不去吧?至于人民选举的议员和实行终身制的法官,当然也不害怕总统。何况总统的任期只有4年,他在任期内能不能任命一位最高法院的大法官,也还难说。
这样,议会和议会,议员和议员,官员和法官之间,都架起了防火墙。这个设计主要是在制宪会议上完成的,部分是在后来的实践中形成的。总体精神,就是防官如防贼,防权如防火,防权力的滥用如防洪。因此,宁肯方案复杂一点,事情麻烦一点,办事效率低一点,也绝不让大权在握的人狼狈为奸,为非作歹。
这也是1787年制宪会议开了很长时间的原因。
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