同意是一个在很多部门法都使用的概念，但是有关同意的内涵，却存在很大的争议，人们经常在不同的语境下使用“同意”一词。在语言上，同意至少有心理上的同意、事实上的同意、规范上的同意等多种含义。比如女方表面上拒绝性行为，但其内心中却希望与男方发生关系，这是一种心理上的同意；又如13岁的女孩同意与某人发生性关系，但这种同意无效，显然这就混杂了两种含义的同意，前面的“同意”是一种事实上的同意，而后面“同意无效”中的同意则是一种规范上的同意。

        从各国的立法和司法实践来看，性侵犯罪中的同意问题大致可分为三种形式：其一，行为人所使用的手段具有严重的强制性，因此导致被害人的同意无效。这是一种典型的性侵犯行为；其二，被害人由于年龄或身体原因缺乏有效的性同意能力，行为人与之发生性行为就构成犯罪；其三，对于成年健康的被害人，行为人所使用的手段不具有明显的强制性，“这种行为一般很少使用暴力或者没有身体伤害，威胁也没有用语言表达出来，当事人双方以前还可能认识，性行为可能在卧室发生，双方起初可能因为约会而见面，女方虽然说不要但是却没有身体反抗……”这类性侵犯的同意问题，最为突出。

        在这三类性侵犯行为中，同意与不同意的界限都可能非常模糊。在第一类行为中，同意与否的界限貌似非常清晰，但如伴随一些特殊因素，又可能导致界限模糊。比如1992年美国的威尔森案（Ms.ilson），该案曾震惊全美。威尔森是位25岁的女艺术家，一天凌晨被告瓦尔德（Valdez）持刀闯入房间，欲行不轨，威尔森逃到浴室，紧锁房门，并拨打报警电话，但被告破门而入，并将电话线割断，命令威尔森褪去衣物。威尔森害怕反抗会招致伤害，同时也害怕传染艾滋病，于是同意与威尔森发生关系，但前提是请其带上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。瓦尔德后被诉强奸，在审判过程中，法官先提请陪审团就事实问题进行裁决，孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸，其理由是威尔森让被告带上安全套，这其实是对性行为的同意。

        在第二类性侵犯中，同意与不同意的界限分歧集中体现在被告不知女方真实年龄的情况下，如果女方未达同意年龄，但却状若成年女性，被告往往很难判断对方的真实年龄，此类案件是否存在同意有很大争议。

        在第三类案件中，同意与否的界限更是模糊。比如美国的People v. Barnes案。Marsha和被告人Barnes认识了将近4年。她偶然地从他那买了点大麻，1982年5月27日，被告人打电话让女方去他家，Marsha说不确定，但被告随后又打来数次电话，不得已Marsha同意到被告家去，当Marsha来到被告家的前门，遇见了被告。被告邀请她吸大麻，开始她拒绝了，但是随后还是吸了……被告开始拥抱Marsha，她推开了。她证实她把他的行为当成开玩笑。当他继续时，她说她准备买些大麻然后离开。Marsha说了声再见于是准备离开房间。但是，当她走到前门时……被告突然变得很生气，并说：“不，你不能走……”随后被告向她咆哮并和她争吵，说她的行为让他觉得自己像个强奸犯。Marsha让被告把门打开，但被告暴跳起来，这使得Marsha认为被告要打她。接着男方说，他必须穿鞋送她走。于是他走到房间后面，Marsha跟随着他。穿完鞋后，被告站起来，对她说：“我是个男人……”，而且开始展示自己手上的肌肉。随后，他抓住Marsha的运动衣领口，说他可以用一只手把她扔出去。为了离开他的房间，Marsha提议被告到她家去。于是，被告开始拥抱她，并向她道歉，说自己不该为小事发火，对让她惊慌感到抱歉，随后又开始亲密的行为。接着，他让她脱衣服，她拒绝了……被告说这让他感到很心烦。他再次做了一个手势，这使得Marsha认为被告要打她。于是她脱了衣服，两个人发生了一个小时的性关系。Marsha证实，她像一个参与者一样地发生了关系，因为她想离开。后来，两人休息了一两个小时。当Marsha醒来后，她离开了并且向医院报告了这个事故，第二天Marsha报案了。

        显然，同意并非单纯的事实，它存在一定的社会评价。同意是一种规范性的构成要件要素。规范性构成要件要素是和描述性构成要件要素相对的一个概念，前者是一种精神上的理解，而后者只是一种感性的表象。对于描述性构成要件要素，司法者不需要借助其他规范评价，而对于规范性构成要件要素，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。比如故意杀人罪中的“杀”与“人”就是描述性的构成要件要素，司法者与行为人都不需要借助任何规范，就能认识到开枪射击的行为是“杀人”，但是行为人所贩卖的是否是“淫秽物品”，司法者必须通过一定的社会观念、文化价值进行判断，因此“淫秽物品”就是一种规范性的构成要件要素。

        当然，规范性的构成要件要素和描述性的构成要件要素的界限并不是绝对清晰的。严格说来，描述性的构成要件要素也可能存在价值判断，比如故意杀人，无论是“杀”还是“人”，这两个要素都是存在价值评判的。采用不作为方式致人死亡是否属于“杀”人，“人”的终止标准能否采用“脑死亡说”？这都存在价值判断，但是这种价值判断并不是由司法者来完成的，而是在司法者进行评判之前已经由立法者完成了。如果立法者认为不作为杀人与作为杀人具有等价值性，人的生命终止采取脑死亡说，那么司法者就只能遵循立法者确定的价值观念进行裁判。但是关于什么是“淫秽物品”，何种情况属于“同意”，即使立法者已经有过明确的定义，但是它的内涵还是有一定的模糊性，因此司法者必须在立法者的指示下，基于社会习俗、生活经验、文化价值、主流的世界观等进行规范判断。从这个意义上来说，描述性的构成要件要素其实是一种封闭的构成要素，而规范性的构成要件要素则是一种开放的构成要素，有待司法者通过一定的标准进一步填补空白。

        规范性的构成要件要素可以分为以下三类。

        一是法律的评价要素。司法者必须根据相关的法律、法规作为评价，比如重婚罪中的“婚姻”、泄露国家秘密中的“秘密”、冒充军警人员抢劫中的“军警”，这些要素就必须根据婚姻法、保守国家秘密法、人民警察法、军事法规等进行判断。

        二是经验法则的评价要素。司法者需要根据经验法则作出评价，比如破坏交通设施罪中的“足以使交通设施发生倾覆、毁坏危险”，拔掉铁轨上的几根铁钉是否构成此罪，这就需要以一定的事实为基础，根据社会生活经验作为评价。

        三是社会的评价要素。司法者需要根据社会的一般观念或社会意义作为评价，比如抢劫罪中的“暴力”手段、入户抢劫中的“户”、盗窃罪中的“数额较大”的财物就属于此类。这是一种最难判断的规范性构成要件要素。

        性侵犯罪中同意至少混合了法律评价与社会评价两种规范性要素，法官在对同意进行认定时，不仅要参考其他法律有关同意的一般理论，而且还要从文化价值、社会观念等方面进行综合判断。本书把同意定义为“主体通过明示或默示方式对正在发生的性行为给予的真实认可”，对于这个定义，要注意以下问题。

        1．同意必须是当事人自己做出的，他人不能替代做出。现代社会已经抛弃那种把女性的性利益看成他人财产的陈腐观念，因此从性自治权观念出发，他人显然不能代替当事人对性行为做出同意。比如丈夫邀请别人与妻子发生性关系；又如父母让别人与自己的呆傻儿性交，这些情况显然都不能认为存在有效的同意。

        2．同意的可认识性。同意不能仅仅是一种心理举动，它必须能为人所认识，同意的表达方式可以是明示的，也可以是默示的，人们可以通过明确的语言，也可以通过默示的身体举动来表明自己的同意。

        3．同意必须针对正在发生的性行为。如果被害人起初对性行为表示同意，但是在性行为发生前，或者在性行为发生中表示拒绝，那么都不能认为存在同意。同理，如果被害人最初进行反抗，而在实际的性行为发生前同意了，那么这不是犯罪。其次，事后给予的同意是没有意义的，因此在性侵犯发生后，当事人双方事后私了的行为并不妨碍犯罪的成立。乘人昏睡与其发生性关系，虽然被害人醒后对先前的行为表示同意，但这种同意也不能排除先前行为的犯罪性。再次，即使男女双方曾经保持过长期的性关系，也不能因此就推定被害人会同意以后的性行为。对此，1984年司法解释指出，“男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处”，这种规定是完全正确的。但该司法解释同时指出：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”对此，有学者指出，对于先强奸后通奸的案件，对于强奸行为不以犯罪论处，既缺乏充分的理论依据，也没有相应的法律根据，而且在司法实践中还会带来一定的消极影响。在这种案件中，先前的强奸行为作为一个客观现象已经独立存在并被固定。它既不能改变继起的通奸行为，继起的通奸行为也不能消灭先前已存的强奸事实。在笔者看来，同意并不包括对以往性交的事后追认，女性事后意志的改变并不能影响以前行为的犯罪性。被害人的意志不能左右国家的追诉权。只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成，该次性行为就构成强奸罪，而不论双方原先或后来的关系如何。当然，如果女方在男方强奸后，出于某种原因，主动积极与行为人再发生性关系，虽然不能否定先前行为的犯罪性，但是在量刑时可以适当减轻甚至免除处罚。

        4．同意者必须对所同意的事项具有理解能力。同意是有同意能力者的同意，由于未成年人和心智不全者不能理解性行为的意义，不能自由支配自己的性利益，故无同意能力，即使性行为得到她们的同意，这种同意也是无效的。

        5．同意必须是主体真实的意思表示，在被强制、欺骗或者无意识的情况下，行为主体显然也无法作出有效的同意。

        6．经同意所实施的行为不能超越同意的范围，比如对方只是同意猥亵但不同意性交，无视对方拒绝的行为也构成犯罪。这里要特别注意对行为的同意并不必然推定对行为所伴随风险的同意，比如同意约会，而约会可能会有发生性行为的风险，不能因为女方同意与男方约会，就必然推定女方同意与男方发生性行为。当然，行为与行为所伴随风险有时很难区分，人们同意进行某种活动，同时他会知道这种活动存在一定的风险，如任何人参加体育运动中，都会知道有被伤害的风险。这里区分的关键在于风险是否合理，是否为社会生活所允许，如果风险是合理的，为社会生活所允许，那么对行为的同意就可以意味着对其伴随风险的同意，如果这种风险是不合理的，是社会生活所禁止的，对行为的同意也就不能推导出对其伴随风险的同意。
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