性自治权是个体拒绝性行为的消极自由，因此在性侵犯罪中也就不得不考虑被害人的反应，这对传统的刑法理论是一个重大挑战。

        人们习惯认为：刑法调整的是行为人而非被害人的行为，因此被害人的反应并不能决定行为人行为的性质。但是，这种习惯思维至少在性侵犯罪中是不恰当的。即使在女性没有取得独立主体地位的过去，法律也主要是通过女性的反应来区别通奸与和奸。而在今天，法律在认定行为人行为性质时，更是要充分考虑被害人对性行为同意与否。换句话说，在性侵犯罪中，被害人的反应决定着行为人行为的性质。事实上，在其他犯罪中，被害人的不同反应往往也会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分发生重要影响。比如，当行为人潜入民宅行窃，被害人由于害怕行为人加害而假装睡着。对此案件，人们会说：被害人的心理状况与行为人无关，因为行为人是在秘密窃取的心态下实施取财行为的，因此此行为构成盗窃，而非抢劫。但是，如果当盗窃之物对被害人至关重要，被害人起来制止，此时如果行为人仍然将财物取走，那么其行为的性质则很有可能转化为其他犯罪，而这种罪质的转化与被害人的反应密不可分。在非法侵入他人住宅罪中，法律也明确规定，只有当被害人要求行为人离开，行为人的拒绝离开才可能构成犯罪，显然，该罪成立与否与被害人的反应有莫大关系。

        类似情况还有很多，它们并非偶然的特例，这不能不引起我们足够的重视。为什么被害人的行为能够左右行为人行为的性质呢？对这个问题的正确回答也许将推进我们对行为理论这个刑法基本理论的认识。

        直到今日，人们对刑法中的行为理论仍然存在多种多样的解释，但是大家普遍认为，作为犯罪概念根基的行为概念，必须具有三种功能。其一为区别功能，它应当从一开始就排除与刑法评价无关的因素，比如动物导致的损害，单纯的思想和品质、人类无法控制的痉挛等；其二为连接功能，它应当将犯罪评价的各个不同阶段连接起来。在大陆法系的犯罪论体系中，行为概念必须把构成要件该当性、违法性、有责性这些判断联系在一起。行为应当贯穿整个刑法体系并构成它的支点；其三为分类功能，它必须包括所有刑事可罚形态，可以承受各种特殊评价。行为概念应当包括故意行为、过失行为、作为、不作为等各种行为形态。但是行为概念具体应如何定义，仍是一个悬而未决的重大课题。在各种行为概念中，有代表性的理论大致有自然行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论。以下，我们对它们加以简单评价。

        这是19世纪刑法学的主流观点，其代表人物为李斯特和贝林格。这一理论认为，行为是可以为意志控制的，导致外部世界某种变动的人的举动。根据这种行为理论，被害人的反应与行为人的行为无关。但是，自然行为论存在重大缺陷，它无法对不作为提供合理的解释，在不作为时，行为人根本没有任何举动。因此自然行为论并不恰当。

        这种行为理论认为，刑法中的行为是指具有社会意义的身体动静。这种观点最初由李斯特的高足施密特所倡导，并最终成为20世纪中期的通说。这种理论强调从社会意义上评价行为的重要性。较之自然行为论，其优点显而易见，具有社会意义的身体动静可以涵盖各种行为形态。

        根据社会行为论，被害人的反应与行为人的行为也并没有太多的关系。但是，社会行为论的缺陷是明显的，比如它将人的意识从行为概念中排除，这就将许多没有刑法意义的行为也作为刑法的评价对象，比如说无意识行为、睡眠中的行为等，因此它并不符合刑法的区别功能。另外，社会评价与法律评价是相关联的，社会评价原则上先于法律评价。但是在有的时候，法律评价却决定着社会评价：比如对超速是否是正常的社会现象就取决于法律的规定，而这并不应该由行为概念加以回答，否则就混淆了行为与构成要件的界限。

        这种理论的代表人物是威尔策尔，他认为“行为就是人对目的的实现”。目的行为论的理论依据在于，人类可以根据对因果关系的认识预见行为后果，从而设立目的，并有计划为实现这一目的而努力。目的行为概念虽然没有为大多数刑法学家所接受，但是它却给犯罪理论本身带来了巨大的冲击。这一理论导致了大陆法系犯罪论体系的变革，过去人们一般认为，故意是责任论中的问题。而在目的行为论看来，故意并非是责任的内容，它是行为的组成部分并归属于构成要件，这些结论在理论上受到了广泛的支持。

        根据目的行为论，在性侵犯罪中，被害人的反应当然可能影响行为人行为的性质。当行为人对被害人的反应有所认识，那么就能够表明行为人的犯罪故意。被害人的反应使行为人认识到其行为的后果，如行为人仍然努力追求侵犯对方性自治权目的的实现，那就构成犯罪。显然，被害人反应对于行为目的的确定具有重要作用。然而目的行为论仍然存在重大缺陷，它很难将过失行为纳入目的行为概念中。以强奸罪为例，如果行为人没有认识到女方的拒绝，但是一般人能够预见，那么行为人的行为很难说具有法律上的目的。为了弥补这个不足，目的行为论认为过失行为与故意行为的目的是不同的。故意行为的目的针对的是构成要件结果本身，而过失行为的目的则针对的是构成要件结果以外的结果。比如在擦枪时走火伤人，虽然伤人不是目的，但是擦枪却是有目的的。而这种说法显然于牵强，因为擦枪这种目的行为与刑法根本就毫无关系。

        人格行为论认为行为是人格的外部表现。在这种理论看来，行为具有生物学和社会学的基础，它是在人格和环境的相互作用中根据行为人的主体性态度而实施的。

        人格行为论能够最大限度地实现行为的三种功能。第一，它能将不具有刑法意义的行为排除出行为概念之外。人类无法控制的痉挛、反射、意识丧失等行为显然与人格无关，因此不属于行为。另外，人的思想虽然与人格有关，但是由于没有表现于外部世界，因此也与行为概念无关。第二，人格行为概念是一种最中立的概念，它能最大限度地实现行为的连接功能。与社会行为论不同，它并不包含价值判断。第三，它具有非常强的分类功能，无论是故意、过失还是作为、不作为，各种犯罪形态都可以看成是人格的外部表现。因此，在各种行为理论中，人格行为论是迄今为止最为恰当的一种理论。

        在人格行为论的审视下，被害人的反应当然与行为人的行为有关。被害人的不同反应决定了行为人的不同人格，如果行为人认识到被害人的不同意，或者具有这种认识的可能性，但是仍然与被害人发生性行为，那就能够表现出行为人的心理状态和不法人格，因而要接受刑法的评价。

        行为概念不能脱离行为人的主观认识而存在，因为这种主观认识表明了行为人的人格。如果一种犯罪的成立直接依赖于被害人的反应，那么这种反应也就必然决定了行为人的主观认识，从而表明其人格。性侵犯罪妨害的是被害人的性自治权，只有在被害人不同意的场合下，这种权利才会受到侵犯，因此只有通过被害人的反应才能认定行为人的人格。当行为人使用的手段具有严重的强制性，手段本身能推定行为人具有对被害人不同意的认识，从而表明其不法人格；当被害人没有同意能力，如果行为人认识到或应当认识到被害人的身份，那与具有这种身份的被害人发生性行为就表明了其不法人格；而当行为人所使用的强制手段不明显，那就更要通过被害人的反应才能让行为人认识到被害人的态度。在被害人拒绝的情况下执意为之，行为人的不法人格也就昭然若揭，其行为也就具备了犯罪性。

        以性侵犯罪为视角，让我们对刑法的基本理论有一个重新认识，被害人的反应并非与行为人的行为毫无关系。在女性取得独立主体地位的今天，她对性行为的态度直接决定着行为人的行为是否构成犯罪。对于这种现象，只有人格行为论才能提供最好的解答，这恰恰说明人格行为论的妥当之处，从而实现了刑法基本理论的一种转化。
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