男女双方存在婚姻关系是否可以排除性侵犯行为的犯罪性，对此问题，刑法学界曾有过激烈的争论，大致形成了三种观点：一是完全否定说，认为婚内性侵犯不构成犯罪；二是有限的否定说，承认有限情况下的婚内性侵犯；三是肯定说，认为只要是在妻子不同意的情况下，强行发生性关系就构成性侵犯。

        持第一种观点的人认为，夫妻之间的性行为不具有犯罪性，其理由大致如下：⑴夫妻之间有同居的权利和义务。而性生活是同居义务的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此在结婚后，无论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。⑵“暴力伤害论，”认为对婚内暴力性行为应惩罚的是丈夫的暴力、胁迫，而非性行为本身。⑶促使女方报复论，认为允许妻子告丈夫强奸会使妻子的报复手段合法化而丈夫每天处于提心吊胆的境地。⑷道德调整论，认为合法夫妻双方有性生活的权利和义务，即使丈夫违背妻子意愿进行性行为，也只属于道德调整的范畴，刑法不应介入；如果认为婚内存在性侵犯罪，在实践中也会造成不良后果，会将家庭问题扩大为社会问题，这不利于家庭团结，尤其是考虑中国有很长的封建传统，因此更不宜将婚内性侵犯看成犯罪。⑸如果婚内性侵犯构成犯罪，那么对丈夫也就可以进行正当防卫，这难免给谋杀亲夫者有可乘之机。⑹从语义学和历史传统考察，婚内都不存在“奸”的问题。据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的，不存在“犯”的问题。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。从立法史的角度看，通过“奸”字将丈夫排除在外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。因为在中国家族文化环境里，这是不言自明的。⑺清官难断家务事，婚内性侵犯似有“指鹿为马”的毛病，忽视了这种婚内“性”暴力的特殊性，不仅不利于婚姻家庭关系的调整，甚至会破坏这一原本可由《婚姻法》《民法》以及《刑法》其他规范调整的社会关系。⑻取证很难，在现有的司法资源下，婚内性侵犯成立犯罪不太现实，其取证问题尤为麻烦。

        第二种观点则认为，“任何极端的观点都是值得商榷的，我们既不能置夫妻之间的婚姻关系于不顾，认为在任何情况下丈夫违背妻子意愿强行发生性关系都构成犯罪；也不能过分强调夫妻关系，甚至等同于性关系，甚至一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下丈夫都不能构成对妻子的强奸。”因此，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为性侵犯罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫则可以成为性侵犯罪的主体。比如男女登记结婚，但未同居，也未曾发生过性关系，女方坚决要求离婚；夫妻感情确已破裂，长期分居的；用包办、买卖、欺骗胁迫或其他手段强迫结成的婚姻；在夫妻关系非正常期间，如女方以提出离婚，并且长期与丈夫分居；一审判决已下，还在上诉期内，这都可认定为犯罪。应当说明的是，这种观点是刑法学界的主流观点，它也为司法机关的审判实践所认可。

        至于肯定说，其理由无非是对否定说的反驳，大致如下：⑴刑法明确规定强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女是一般主体，并没有把丈夫排除在外。⑵否定说的契约论、暴力论和报复论都是站不住脚的。⑶婚姻法规定妇女的合法权益任何人不能侵犯。婚内性侵犯就是一种严重侵犯妇女权益的行为，应当用刑法武器保护。⑷男女平等。持婚内性侵犯豁免说的观点是一种男权主义的偏见，虽然根植于千百年来要求妻子绝对服从丈夫的文化，但是在当前，这种原始野蛮的文化已不容于新的时代。而且它也直接与宪法第48条规定的男女平等原则相抵触。⑸配偶权、同居权不具有强制履行性，否则会使妻子变为丈夫的奴隶。人身权是一种绝对权，不因结婚而丧失这种人身权。配偶的同居权仅仅是一种请求权，不是一种实施权。⑹婚内性侵犯的社会危害性更大，因为较之普通性侵犯，在婚内，妻子可反复被侵害。另外，对人的心理损伤也是更大的。因此不能仅仅认为这种行为是不道德的。⑺认为婚内性侵犯取证困难而不保护，这只是一种借口，因为其他犯罪也可能出现这种问题。⑻从个体自由和社会秩序的选择中，个体自由更为重要，不能以保护某种所谓的社会秩序而否定婚内性侵犯的存在。

        上述观点林林总总，似乎穷尽了理论讨论的极限。从知识的角度来说，笔者显然无法对婚内性侵犯这个问题做过多的拓展。但是，笔者想指出的是，婚内性侵犯问题之所以引起如此多人的关注，引发如此激烈的讨论，这与时代的变迁是密不可分的。在这个不断变化的社会，人们对待性、性别、婚姻、家庭的观念也许正发生着根本性的变化，因此婚内性侵犯问题从一开始就注定不是一个单纯的刑法学问题，而更多的是一个社会问题。对于这个问题，如果仅仅局限于刑法学的视野，显然无法理解它所蕴涵的丰富社会意义。

        在时代变迁的大视野中，笔者不能不赞同肯定说的观点。在肯定说的理由上，笔者试图做一下简单的发挥。

        在历史上，性侵犯是一种风俗犯罪，只有在婚内的性行为才是正当的，妻子只是丈夫的财产，作为客体的财产显然只能对主人言听计从，因此婚内无奸这种观念千百年来从未受过质疑。只有在女性地位崛起的今天，性侵犯逐渐从风俗犯罪演化为侵犯性自治权的犯罪，婚内性侵犯才会成为一个需要讨论的问题。然而，时至今日，女性在社会中并没有完全取得与男性平等的地位，很多时候，她们在婚姻关系中往往处于从属地位，因此，婚内性侵犯问题仍然需要讨论。笔者从来认为，虽然法律不能激进地改变社会现实，但是绝对不能对落后的社会风俗过于妥协，法律至少要对基本人权提供最低限度的保障。

        法律要追求男女平等的理念，捍卫女性的性自治权，因而就应该抛弃陈腐的偏见。婚姻并不是一道束缚自由的枷锁，既然法律逐渐认识到即使妓女也有权利保护自己的性自治权，那么为什么成为人妻，就要合法地忍受丈夫的性侵犯呢？既然妻子可以自由支配婚前的财产，那么为什么她们就不能控制自己的身体呢？“婚姻关系表明了对性行为的概括性同意，仅当婚姻关系解除，这种同意才可被撤回”，这是主张婚内性侵犯豁免的一种古老理由，直到今天，它依然被人们广泛引述。然而，这恰恰是否定论的致命死穴。即使纯粹从法学视野，这种契约观点也并不恰当。夫妻之间具有同居的权利和义务，性行为也是同居义务的重大内容之一。但是，这种权利并不是形成权，而是一种请求权，仅有一方意思表示并不能实现这种权利。当女方不履行同居义务，丈夫并不能强制履行，他只能通过合法的方式寻求救济。这正如英国首席法官阿普尔顿所说，“婚姻中的权利、义务、责任并不是依据契约，而是根据国家法律的一般性规定……其依据是法律，而不是合同。”婚姻法并不认为妻子应该无条件地接受丈夫的性要求，相反法律规定夫妻双方在婚姻中具有平等地位。而这个平等首先就是法律上的人格平等，婚姻并不导致妻子对丈夫的附属地位，在婚姻关系中仍然存在两个独立的法律主体，这也是为什么夫妻双方婚前的债权债务关系在结婚之后也并不发生民法上的混同。为了体现对一方人格的尊重，丈夫在需要性时，应当得到妻子的同意，如果丈夫认为妻子的拒绝是不合理的，那么他可以依据婚姻法主张救济，但是他不能用自己的方式私立救济。但是，如果把同居权理解为形成权，只要在丈夫想要的时候，妻子就必须履行自己的义务，那无疑是把夫妻中的一方当成了另一方的性奴隶，这显然与法律所倡导的平等理念背道而驰。因此婚姻或其他相应的关系，显然不能在法律上使女性丧失了说“不”的权利。婚姻关系并不能必然推定妻子必须无条件地同意丈夫的性要求。

        这里要说明的是，甚至完全从刑法学的角度，也不能得出婚姻关系必然导致对性行为的推定性同意。我们知道，在非常有限的情况下，基于推定性同意的行为是一种排除犯罪性事由。而所谓推定性同意是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。例如，发生火灾时，邻居不在家，为了避免烧毁邻居家中财物，于是破门而入，将其贵重物品搬出。这就是一种典型的基于推定性同意的行为。显然这种行为是为了被害人的利益，并且按照被害人的意愿来行为的。按照通常人的理解，被害人如果在场是会同意行为人行为的。然而婚内性侵犯很难说是一种基于被害人推定性同意的行为。在性行为发生时，妻子就在身边，性行为的发生完全违背了妻子的意愿，妻子明明白白表明了自己的态度，而丈夫却无视妻子的拒绝，这怎么能算是推定性同意呢？应当说明的是，在婚姻关系内，只在非常偶然的情况下，才可能成立对性行为的推定性同意。比如在夫妻关系正常时，妻子熟睡，而丈夫与其发生性行为，这就有可能成立推定性同意。事实上，美国大多数州在总体上认可婚内强奸的同时，又认为丈夫在妻子暂时或永久性缺乏意识、心智不全之时通过非暴力手段与其性交不构成强奸。显然这种做法就是充分考虑了刑法中的推定性同意问题，因为根据社会一般人观念，如果妻子清醒，对于丈夫先前的非暴力性行为并不会加以拒绝。

        婚内性侵犯并不单纯是一种道德问题，它具有极强的社会危害性，应当受到刑法的制裁。很多人往往认为婚内性侵犯并不普遍，它仅仅是一种道德罪过，并不值得刑法保护。如果将婚内性侵犯视为犯罪，似嫌反应过度，也与刑法的补充性、歉抑性等原则相悖。然而现实却无情地驳斥了这种观点，早在20世纪早期，蔼理士就指出，婚内强奸远多于一般强奸，这个结论为随后的调查研究所证实。1978年美国学者儒塞尔（Russell）在洛杉矶的调查显示，婚内强奸现象十分严重，在644名已婚或离异女性中，有14%的女性（87人）曾经被丈夫或前夫强奸（包括强奸未遂）。考虑到很多女性并不愿意将自己的羞辱历史公之于众，而且很多遭受过强奸的女性并不认为丈夫的行径构成强奸，因此儒塞尔认为14%的数字是一个非常保守的数字。儒塞尔发现，遭受过性虐待的妻子之所以没有离开家庭，经济因素起了重要作用。这个结论也为许多学者所确认。在英国，凯特·派恩特（Kate Painter）从1989年起，历时数年对婚内强奸问题作了专门研究，他对1007名有代表性的已婚女性进行了调查，结果表明，14%（1/7）的女性曾被丈夫强奸。派恩特指出，如果把这个结论推而广之，那就意味着，在英国18到54岁的已婚女性中，至少有1370000名女性遭受过婚内强奸。在派恩特的调查中，在被强奸的妻子中，有一半以上丈夫使用了暴力或暴力威胁手段，一半以上的妻子曾经被强奸过6次以上，其中20%的女性因此而被迫怀孕。这个调查表明，婚内强奸是一种最普遍的强奸的形式。它比陌生人实施的强奸多7倍，比熟人或男友所实施的强奸多2倍。如果丈夫的经济地位和社会地位高于妻子，那么妻子遭受强奸的可能性就更大。《澳大利亚妇女周刊》在1980年对30000名妇女的调查也显示，有13%的女性有过婚内强奸的不幸经历。在我国，虽然还未有人做过这方面的系统研究，但考虑到中国女性（尤其是农村女性）的社会地位，对性的避讳和羞耻心态以及数千年的大丈夫主义传统，因此中国的情况也许较之发达国家会更加更严重。因而对婚内性侵犯动用刑法是值得的。但是，千万要注意的是，婚内性侵犯并不仅仅是对女性身体的伤害，它更多是为了满足一己欲望，而把妻子客体化，侵犯妻子的性自治权，因此试图用“暴力伤害论”的观点来解决婚内性侵犯问题，无疑混淆了问题的本质，也降低了刑法作为一门科学的精确性。

        然而，婚内性侵犯犯罪化的最大问题在于，它可能造成刑法对家庭生活的过分侵扰，并与社会风俗相抵触。自由的根本就是公民应当有某种私人领域不受国家干涉。家庭生活是公民最重要的私人领域，在一般情况下，国家不应该对个人的家庭生活说三道四。作为公民最私密的性事，国家更是轻易不应干涉。然而自由的行使并非毫无边界，它必须以不妨碍他人自由为界限，因此世界各国都认为家庭内的殴打、虐待行为具有可罚性。但是，由于家庭生活的私人性质，家庭内部的争议和矛盾应由公民先以自己的方式加以解决，所以这些犯罪一般都是亲告罪，国家不宜主动追诉。对于婚内性侵犯，可以把它规定为亲告罪，同时，其刑罚也应低于普通的强奸罪或强制猥亵、侮辱妇女罪，这样就可以在保护性自治权的同时又防止刑法对公民私人生活的肆意侵扰，也体现了对社会风俗弱化刑罚的需要，实现法律在最低限度上的有所作为。

        现在我们试图对婚内性侵犯问题做简单小结：婚姻关系并不导致对性行为的概括性同意，丈夫应当尊重妻子的拒绝，只在极其偶然的情况下才可能存在对性行为的推定性同意。对刑法第236、237条不能进行限制性解释，而把丈夫排除在外，婚内无奸的偏见应该被抛弃。
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