王八拿着魏某的信息决定去杀人，但思来想去，觉得这10万元酬金太少，于是找到魏某，希望他配合伪造现场，把10万元酬金骗到手。据说王八找魏某洽谈此事时，魏某最初觉得遇到了骗子。后来才知道王八所言不假，魏某大惊失色，也非常郁闷，因为自己的命才值10万块，太伤自尊了。后来魏某配合王八演戏，飞赴上海照顾患病的老父亲，“失踪”了十天左右。但从上海回来后，魏某还是有些害怕，到公安机关报案。

        共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。

        如果主观上无脱离之意，但客观上产生脱离效果，可成立犯罪未遂。

        部分行为之整体责任体现了法律对共同犯罪严厉的惩罚态势，很多时候人都有从众心理，一个人不敢去干的事情，多个人互相鼓气就敢于铤而走险，因此这种刑事责任是完全合适的。

        刑法是对人最低的道德要求，不能强人所难，更不能用圣人的标准要求被告。很多时候，我们要代入被告的情境，设身处地想一想，如果自己是被告，是否也会去实施类似的行为。刑法中有“期待可能性”的理论，其基本精神就是法律要为软弱的人性提供庇护，体恤民众的常情常感。

        结果，其中一个劫匪哭着对这个妇人说：“你家怎么这么穷呢？这个钱我不能要。”接着他又说，“不管生活多么困难，坚持下去总会有办法的。你还有希望，不像我们，我们没希望了。要不这样，你明天到警察局去报案，就说这些钱被我们抢了，然后拿这些钱改善一下生活。”这个劫匪说完，哭着离开了现场。

        当我们说共同犯罪，首先两个以上的行为人主观上要有共同犯罪的故意，其次，客观上有共同犯罪的行为。但问题是什么是共同的故意，什么是共同的行为？

        犯罪共同说认为，两人以上共同实施符合同一构成要件的行为才可成立共同犯罪，同一构成要件行为必须在罪名上完全相同。按照犯罪共同说，一个人想杀人，一个人想伤害，两人一起犯罪，也不叫共同犯罪。

        首先一定要存在实行犯，才可能有帮助犯，如果没有实行行为，按照共犯从属说，帮助犯也就成了无源之水，不构成犯罪。其次主观上要有帮助的故意，明知自己的行为在强化他的犯意，依然希望或放任这种结果的发生。最后，客观上要有帮助行为，包括物理性帮助和心理性帮助。物理性帮助比如为杀人者提供凶器。心理性帮助比如为杀人者喝彩，进行精神鼓励。

        爱憎之间，所宜详慎。这个世界存在大量互相冲突的价值，冲突并不意味着善恶对立，很多时候是善与善的冲突，是“好人与好人之间的对抗”。司法机关不宜夸大自己打击犯罪的目标，也应该尊重其他职业的价值。如果为了打击犯罪，而无视其他职业的正常发展，那么整个社会也会动荡不安。

        部分犯罪共同说认为只要在犯罪构成中有重合部分，就可以肯定共同犯罪的成立。比如甲以盗窃意图，乙以抢劫意图，共同实施犯罪，由于盗窃和抢劫在盗窃的范围内有重合部分，故两人在盗窃的范围内成立共同犯罪。

        但是行为共同说也可能走得太远。甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人丙正在草丛中休息，于是告诉乙抓住机会开枪。乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡。按照行为人共同说，两人有共同的行为，所以可以成立共同犯罪，但是这和刑法的规定是相矛盾的，刑法明确规定共同犯罪是指两人共同故意犯罪，而在本案中一人是故意，一人是过失，这并不符合刑法有关共同犯罪的定义。

        因此，作为折中说的部分犯罪共同说就具有相对的合理性。

        张三教唆李四到超市盗窃，在李四进入超市后张三立即报警，警察将正在盗窃的李四抓获，张三这种陷害教唆应当如何处理呢？

        但是行为人共同说就能解决这个难题，两人有共同的行为，所以成立共同犯罪，而共同犯罪遵循部分行为之整体责任，无须判断谁导致了致命伤。换言之，如果是张三导致的，李四要承担共同犯罪的责任，如果是李四造成的，张三也要承担共同犯罪的责任，因此一个人构成故意杀人罪的既遂，另一个人构成故意伤害罪的既遂。

        刑法永远是在寻找一个平衡，在诸多对立观点中寻找一个折中点，现实社会中不可能找到一个最完美的折中点，只能寻找到一个相对完美的折中点，或者说寻找到一个最不坏的折中点，部分犯罪共同说可谓这个折中之点。

        经典的案件是19世纪德国帝国法院的癖马案。被告是一位被雇的马夫，因马有以尾绕缰的恶癖，非常危险，故要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。后被告驾驶马车在行驶过程中，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一铁匠撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德国帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

        

031 共同犯罪的中止

        任何一个问题在理论上一定至少有三种观点，正说、反说，折中说，有关共同犯罪的理论也不例外。犯罪共同说、行为共同说和部分共同说基本上可以对应于上述三种观点。

        人们习惯于在自己看重的事情上附上不着边际的价值，司法机关往往过分看重打击犯罪的价值，而忽视了其他职业的稳定性。魏徵在弥留之际，用颤抖的手向太宗皇帝做最后的劝谏：“天下之事，有善有恶……憎者惟见其恶，爱者止见其善，爱憎之间，所宜详慎……”

        比如张三教唆10岁的孩子去杀人，张三就属于故意杀人罪的间接正犯。间接正犯的本质就是把他人作为工具，而行为人和他人却不成立共同犯罪。又如医生指示护士打毒针，护士有过失。由于故意和过失不成立共同犯罪，而医生也没有真正的实行行为，但护士的过失行为其实是医生故意杀人的工具，因此医生属于故意杀人罪的间接正犯，护士独立构成医疗责任事故罪。再如张三仇恨李四，在李四醉酒之后，激怒李四，让其从25楼跳下。张三把李四当成了杀他自己的工具，也属于故意杀人罪的间接正犯。

        共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为，只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯行为的人。根据这种标准，正犯是一种实行犯，而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯。

        法院认为，张三构成故意杀人罪，判处死刑立即执行。李四明知张三要杀死其丈夫，不但不加阻止，反而听从张三的指使，将张三的儿子带离现场，以便于张三顺利实施犯罪；在被害人死亡后，又将作案用的毛巾带走，二人共同逃离现场，毁灭罪证。所以，李四成立故意杀人罪的共同犯罪，后被判处有期徒刑10年。

        我曾在一个司法机关组织的案件论证会上讲过癖马案，当时论证的案件是一个窝藏案。被告是一位黑车司机，一日两名客人打车去外省，通过乘客的对话，司机知道他们涉案在逃，但司机依然开车前往目的地，在路上被警察拦截，检察机关拟以窝藏罪对司机提起公诉。

        刑法中有一种共犯从属说的理论，只有当实行犯进入到实行领域，对于共犯才可以处罚。皮之不存，毛将焉附。实行犯就是皮，而共犯就是毛。张三去杀人，李四给了他一把刀，张三拿着这把刀走在路上耀武扬威，结果突发疾病昏迷倒地，最后也没有去实施杀人。张三属于犯罪预备，没有着手实施犯罪，所以李四不构成犯罪。

        王八当然属于故意杀人预备阶段的犯罪中止，但张三、李四、王五、王六、王七的行为是否构成犯罪呢？

        

029 共同犯罪的概念

        甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”，由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。甲、乙的行为如何定性？

        张三实施强奸，在强奸过程中非常变态地开了网络直播，希望网友打赏，并提出只要有人打赏就会实施更激烈的性侵行为。打赏的网友构成强奸罪的帮助犯吗？当然构成，打赏的网友不仅主观上知道自己在帮助强奸犯，客观上也为强奸犯提供了精神上的鼓励，当然要以强奸罪的共同犯罪论处。

        事前通谋，事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，成立共同犯罪。如果事前只是单纯知情，仅事后提供帮助的，不能成立共同犯罪。

        张三和丈夫阚某关系不睦，2000年外出济南打工，并与李四相识，后二人非法同居。其间，二人商定结婚事宜。张三因离婚不成，便产生使用安眠药杀害丈夫的念头，并将此告知了李四。某日，张三与丈夫阚某及其儿子和李四一起喝酒、吃饭，待阚某酒醉后，张三乘机将碾碎的安眠药冲兑在水杯中让阚某喝下。因阚某呕吐，张三害怕药物起不到作用，就指使李四将她的儿子带出屋外。张三用毛巾紧勒酒醉后躺在床上的丈夫的脖子，用双手掐其脖子，致其机械性窒息死亡。李四见阚某死亡后，将张三勒丈夫用的毛巾带离现场后扔掉。次日凌晨，二被告人被抓获归案。这个案件中，两人是成立共犯犯罪，还是李四只是单纯的属于事后帮助，其毁灭证据的行为单独构成帮助毁灭证据罪呢？

        在教唆犯中，最复杂的是关于教唆未遂的认定，刑法规定：如果被教唆人没有犯被教唆之罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

        根据犯罪共同说，张三、李四都不成立共同犯罪。那如果判断不出谁造成了王五的致命伤，根据有疑问时要做有利于被告人的推定的原理，那就只能推定两人对死亡结果的发生都没有因果关系，因此两人对死亡结果都无法承担既遂的责任。这显然不太公平。

        教唆犯，即造意犯，它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。如果说帮助犯的本质是强化犯意，那么教唆犯的本质就是创造犯意。唐朝的法律把教唆犯精准地称为造意犯，诸恶以造意为首，因为它是创造犯意者。

        帮助犯，就是在共同犯罪过程中对正犯实施帮助。通俗来讲，帮助犯是对共同犯罪的强化，强化犯意就是帮助的本质。

        教唆犯的成立条件，首先他教唆的对象一定是达到刑事责任能力的人，如果教唆10岁的孩子杀人，这是间接正犯。其次在客观上要有教唆的行为，教唆行为在客观上创造了他人的犯罪意图。最后，在主观上有教唆他人犯罪的故意，这种故意必须认识到自己的教唆行为可能创造他人的犯罪意图。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅因为说话不注意，客观上引起了他人犯罪的意念，这属于过失教唆，不能认定为教唆犯。

        

032 中立的帮助行为

        在刑法理论中有两种立场，一种侧重结果和逻辑，认为既然帮助犯采取共犯从属说，那么教唆犯也要采取共犯从属说，只有当存在故意杀人的实行行为，教唆者才构成犯罪，而在本案中王八没有着手实施犯罪，所以张三到王七的教唆行为不构成犯罪。

        另一种立场侧重行为本身的恶性，认为教唆犯非常邪恶，诸恶以造意为首，只要教唆就构成犯罪，教唆成功属于教唆既遂，教唆失败一律构成教唆未遂，认为教唆犯不需要遵循共犯从属说，而应该采取教唆独立说。按照这种观点，张三到王七的行为都构成教唆未遂。

        法院最终对张三等人判处了2年7个月至5年不等的有期徒刑，看来法院采取的还是传统的教唆独立说。

        你觉得这两种立场哪种立场更合理呢？

        司机只有三个选项：一是勇敢型，义正词严地对乘客说，鉴于你们是犯罪分子，我拒绝为你们提供服务，请立即下车；二是机智型，乘人不备，将车开到派出所；三是软弱型，虽然知道在帮助犯罪分子逃跑，但由于懦弱，只能选择继续开车。

        关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论，也即共犯人通过正犯的实行行为，引起了法益的侵害。一般认为，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。

        一般说来，二人以上已经着手犯罪，但仅有部分人导致结果发生，根据“部分行为之整体责任”，所有人都成立既遂。

        但是，共同犯罪与中止之间的关系则非常复杂。比如一名共犯者在犯罪途中后悔想脱离共犯关系，只有当行为人“消灭”或“切断”自己对共犯犯罪的作用或影响，才可能从共同犯罪关系中解套。否则，单独的脱离仍然不能成立中止，根据“部分行为之整体责任”，如若他人成立既遂，脱离人仍应成立既遂。这就是所谓的“一人既遂全体既遂”的原理。

        日本有一个非常经典的案件。

        二战后的日本，有两个劫匪一起去抢劫。他们找到一位抱着孩子的妇女。他们对妇女说：“把你家值钱的东西拿出来，否则对你不客气。”这个妇女从房间里拿出一个盒子，对劫匪说：“这里有6000日元，是我丈夫任职学校的公款，你们看着办吧。”接着，妇女又从房间里拿出另一个盒子，对劫匪说，“这里有300日元，是我家的全部家当，你们看着办吧。”

        如果你是司机，你会做何选择呢？三种选项的人都会有，司法机关最终还是以窝藏罪对司机定罪量刑。

        这两种学说对大部分的案件的处理结论是相同，但是对某些案件的处理则有不同，比如张三以伤害之意，李四以杀人之意，共同殴打王五，致王五死亡，王五身上只有一处致命伤。

        在特殊的情况下，行为人如果消除了对共犯的物理性影响和心理性影响，这也可能单独成立犯罪中止，不再受一人既遂全体既遂原理的约束，这主要发生在帮助犯的场合，毕竟帮助犯对共同犯罪的影响力是比较弱的。张三知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙。但孙某用其他方法盗窃了轿车。在此案中，张三就消除了他对共犯的物理性的影响。同时，张三取回车钥匙不仅对孙某没有正面的心理性促进，反而会有负面的心理影响，故可以单独成立犯罪中止。

        共同犯罪，包括正犯和共犯，即实行犯和非实行犯（帮助犯和教唆犯）。

        甲欲到张三家盗窃，请熟悉张三家的乙绘制一张地形图，乙详细地绘制了一幅图纸，但甲后误入李四家，发现与图纸完全不同，心中大骂乙混蛋。甲只能靠自己行窃，后窃得3万元财产。在此案中，乙主观上希望帮助甲的盗窃行为，但在客观上产生了脱离的效果，没有起到帮助作用，乙的行为属于盗窃罪的未遂。但如果甲虽误入李四家，但没有打开图纸，财物轻松得手，乙的行为又应该如何处理呢？显然乙主观上想帮助，客观上也提供了帮助，对于甲而言，图纸在手，心里不慌。所以乙成立帮助犯的既遂。

        

030 正犯与共犯

        甲和乙合谋盗窃一电器仓库，由乙先配制一把“万能钥匙”，数日后，乙将配制的钥匙交给甲，二人约定当晚实施盗窃。晚上，乙因害怕案发后受惩，未到现场。乙的脱离行为是否成立犯罪中止？

        与真正实行了犯罪行为的正犯对应，共犯包括教唆犯和帮助犯，都被称为非实行犯。

        刑法上的帮助并不包括日常生活的中立帮助行为，如果一种行为是日常生活或者业务行为中的惯常现象，即便对犯罪行为会起到客观促进效果，但只要这种行为属于社会中的通常行为，就不应以犯罪论处。例如，五金店销售刀具给戴着大金链的文身男，店家售刀前预感顾客可能犯罪，即便顾客最终实施犯罪，店家的行为也不构成犯罪。

        行为共同说认为，只要有共同的行为，一律理解为共同犯罪。如果张三以伤害的故意，李四以强奸的故意，一同殴打某女，两人成立共同犯罪。

        按照部分犯罪共同说，张三想伤害、李四想杀人，被害人王五身上只有一处致命伤这个案件就可以很容易得到解决，毕竟伤害和杀人在伤害的范围内是重合的，所以两人在故意伤害的范围内是可以成立共同犯罪的。

        但另一个劫匪没有走，他拿了300日元，追上了先前那个劫匪，并埋怨说：“你太善良了，不适宜做劫匪。我们可以不要6000日元，但这300日元怎么也不要呢？我现在拿过来了，我们一起分了吧。”最后，两个劫匪大打出手。这个劫匪或许令人感动，但他们依然构成抢劫罪的既遂，毕竟他没有切断对共犯的影响力，也没有劝说同案犯放弃犯罪。

        共同犯罪最可怕的点就在于部分行为之整体责任。虽然行为人只参与共同犯罪一部分，但却要对共同犯罪的全部责任承担责任。两人去偷东西，张三望风，李四去偷，李四偷了10万出门却骗张三说运气不好，就偷了2千，各分1千。由于李四实际盗窃了10万，所以张三的盗窃数额也是10万，部分行为承担整体责任。

        广西南宁市有一桩经典的雇凶杀人转包案。2013年10月，张三指使李四雇佣杀手去杀害魏某。张三给了李四200万元现金。于是，李四找到王五，让他具体操办雇凶杀害魏某一事，给了王五100万。王五立即转包给王六，先付27万，事成之后再给50万元酬金。王六又转给王七，价格变成了20万。王七最后转给王八，事成之后给钱10万元。想一想，处于“食物链末梢”的王八多么可怜，这真是赤裸裸的杀手剥削啊。

        共犯与正犯的区分标准，有许多种学说。多数见解认为，应当以犯罪构成要件为标准来区分共犯与正犯，正犯是实施了符合构成要件行为的人。亲自直接实施构成要件行为的是直接正犯；把他人作为工具加以利用，但在法律上可以被评价为与亲手实施具有相同性质的是间接正犯。

        共同犯罪与犯罪形态常常交织在一起，从而导致十分复杂的情况。

        如果你是黑车司机，怀疑乘客是罪犯，你会怎么做？
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