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首页《刑法学讲义》读书感悟妨害司法罪及卖淫罪

妨害司法罪及卖淫罪

        组织、强迫他人卖淫的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

        在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

        你觉得,组织卖淫罪为何取消死刑?

        这个罪名的全称是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,但由于刑事辩护大多由律师介入,故实务界俗称此罪为律师伪证罪。

        律师伪证罪是1997年刑法修改时增加的罪名,它来源于1996年《刑事诉讼法》第38条的规定,“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

        为了避免本罪给刑事辩护带来不利影响,在律师伪证罪法条中增加了一个提示性条款——辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据——试图弱化此罪的严厉程度。

        鉴于这个罪名有扩大化的趋势,立法部门在2012年通过刑事诉讼法的修改限制了此罪的适用,主要是删除了《刑事诉讼法》原条文中的“改变证言”一词。以前的“引诱证人违背事实改变证言”的规定,在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险,很容易成为司法机关打击报复律师的私器。有些犯罪嫌疑人、被告人、证人在办案机关的强大压力下说了些与事实不符的违心之言,但辩护律师向其调查取证时才将真相和盘托出,某些办案机关和办案人员却以此作为追究律师伪证罪的有力证据。证言的改变是否属于“违背事实”则又取决于办案机关或办案人员的主观认定,这极易引发对律师的职业报复行为。因此,2012年《刑事诉讼法》对此罪进行了限缩。

        我国《刑法》在第358条到362条分别规定了组织卖淫罪,强迫卖淫罪,协助组织卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,传播性病罪等,其刑罚从管制到无期徒刑不等。

        在律师伪证罪中,存在最大的问题就是“引诱”。

        如果偏见不改变,无论法律如何解释与修改,都不可能真正保证辩护律师的合法权利。司法机关与律师同属法律职业,任何一个法律人都应该清楚地意识到,辩护律师与司法机关的目标是一致的,他们都是为了维护法律的尊严,辩护不仅是为保护无辜公民,也是为确保司法的公正。

        运用纯粹技术性的解释方法,引诱可以包括明示引诱,也可以包括默示引诱;可以包括物质引诱,也可以包括精神引诱;可以包括作为引诱,也可以包括不作为引诱;可以包括直接引诱,也可以包括间接引诱(引诱他人引诱证人);可以包括庭前引诱,还可以包括庭审引诱……引诱一词几乎可以将律师调查取证方方面面收入囊中,就如李庄案中荒唐的“眨眼引诱说”与“欲加之罪,何患无辞”几乎就是同义语。

        李庄案证人吴家友的证言证明,“2009年11月24日晚,李庄说在会见龚刚模时示意龚刚模翻供,说被刑讯逼供,龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了,龚刚模就说在警察讯问时遭到了刑讯逼供。”

        律师制度是法治建设的重要一环,在电影《阿凡达》中,潘多拉星球上不同生命体之间的相互依存,形成了一个非常完美的统一体,任何一个生命体的损毁都会导致整个星球受到亏损。同样,律师制度和其他司法制度共同构建了法治的有机整体,任何一个环节的亏缺都会伤及法治的根本。

        宽恕本是一种美德,如果法律将其视之为犯罪,这是在鼓励良善,还是在制造罪恶呢?如果司法机关能够晓之以理,动之以情,让一个不愿意作证的证人改变心态,作证指控罪犯,那为什么律师的同样行为就应该被视之为犯罪呢?可能之间唯一的区别就是司法机关的目的是打击犯罪,而律师的目的则是在为“坏人”说话。长期以来,有一定根深蒂固的偏见,那就是打击犯罪好过保护罪犯。但是,如果没有辩护权对司法权的质疑,谁能保证司法权不会腐败变质。

        

093 律师伪证罪



        据统计,我国刑事辩护率偏低,尽管最近几年律师辩护率有所上升,但仍然只有30%的被告人能够获得律师辩护。其中一个重要原因是,从事刑事辩护的律师害怕在职业生涯中难以预料的风险。在这样一个大背景下,对于律师伪证罪进行合理的限缩解释应该成为法律界的共识。

        如果说强迫卖淫是对他人的强迫,但组织卖淫很少有强迫,性工作者很多是自愿的。如果完全从功利主义,是很难解释这个罪名的。对性工作者而言,在组织中比“单打独斗”不仅获利会更多,而且也能获得更多的保护。似乎无论是卖淫者、组织者、嫖娼者甚至卫生防疫等各方面,都能实现多方共赢。

        律师为什么为“坏人”做辩护?

        

094 组织卖淫罪



        虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力,但是在现实中却有重要的参考作用。司法实践中,提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪,都取决于对卖淫这个关键性概念的认识。2017年,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,但是对卖淫这个概念依然没有界定。从当前司法实践的经验出发,一般认为,所有的进入式性活动属于卖淫,但是非进入式的则不宜认定为卖淫,以避免刑法打击过度。

        犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

        为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

        这个罪名以前有死刑条款,但2015年《刑法修正案(九)》本着限制死刑的精神,取消了这个罪的死刑。

        哈佛大学教授德肖微茨曾说:“一个国家是否有真正的自由,试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度”。

        但是,对组织卖淫的惩罚主要还是基于道德主义的禁止剥削原则。人虽然生而自由,但其实无往不在枷锁之中,自由如果不受限制,一定会导致强者对弱者的剥削。组织卖淫就是一种赤裸裸的对卖淫者和道德不良者的双重剥削,对其进行惩罚在道德上具有正当性。

        刑法中的引诱型犯罪有很多,如引诱卖淫罪、引诱吸毒罪等。多数学者认为,引诱必须利用物质利益或非物质利益进行诱惑,诱使他人从事某种违法行为。这种解释从文理上无懈可击,但置于律师调查取证的特殊背景下却会带来灾难性的后果。

        然而,何为“卖淫”,这个关键性的概念并没有明确的法律定义。刑和司法解释对此都没有规定,只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》规定:卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程,在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处,处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的,以营利为目的发生手淫、口淫行为,应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。

        这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所废止,后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理”。两个批复最大的不同在于,后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。

        在律师的调查取证中,引诱的正当性与非正当性很难区分。比如辩护律师找被害人做工作,希望他能宽恕被告人,于是被害人出具相应的情况说明,这是否属于引诱?如果属于伪证,不仅律师要锒铛入狱,被害人也将身陷囹圄。
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