3.走私国家禁止进出口的货物、物品罪，是一种兜底罪，用来填补前两类走私罪之间的空白。比较常见的禁止物品有珍稀植物制品、疫区的肉类、报废车辆等。

        走私罪是违反海关法规，逃避海关监管，进行走私活动，破坏国家海关监管制度，情节严重的行为。除了走私毒品罪以外，其他的走私罪都不再有死刑，毕竟走私跟人命是没关系的。

        走私三叶虫化石这类案件其实是一个明显的法律漏洞，但2009年《刑法修正案（七）》把这个漏洞给补上了，立法机关把原规定的“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的”调换了一下字序，同时加了一个等字，变成“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的”。也就是说把以前的走私珍稀植物及其制品罪，改成了走私国家禁止进出口的货物、物品罪。这显然是一个兜底的罪名，只要是走私特定物品和普通物品无法打击的罪名，都可能以这个罪名来处理。

        我对这个立法解释一直有困惑，按理来说无论是立法解释还是司法解释，都只是对法律条文的阐释，不能类推创造新的规则，否则就会违反罪刑法定原则。

        为什么会有单向走私的规定？

        还有大量让人心酸的走私案件，比如走私抗癌药品，犯罪分子为自己或亲友从海外购买药品，但却论以走私，不仅药品没收，还要身陷囹圄。多年以前，我有个同学在某地司法机关工作，负责办理海关移送的走私案件，有不少是偷运境外仿制药品的案件，有些还是病患或者家属偷运。依照法律，同学不仅要将这些人的药品没收，甚至还要送他们入罪服刑。面对嫌疑人绝望的表情，他的良心备受煎熬，终于去职。近来我的另外一个朋友也差点铤而走险。当家人罹患重病，他决定去境外购买售价仅国内一半的靶向药品，虽然评估了法律风险，但他仍然决意冒险一搏。幸运的是，他赶上国内药品降价。如果非要以犯罪来测试人伦根本，这只能说是法律的悲哀。

        

051 妨害对公司、企业的管理秩序罪

        比如曾引起民众沸议的空姐代购案。离职空姐李某航多次携带从韩国免税店购买的化妆品入境而未申报，逃税113万余元，北京市二中院一审以走私普通货物罪判处有期徒刑11年，罚金50万元。2013年5月，北京高院二审将此案发回重审，后判决李某航有期徒刑3年，罚金4万元。

        家长张三逢年过节，都给老师购买礼品，是否构成对非国家工作人员行贿罪？

        这里主要涉及对刑法身份犯的解释。对于身份，不要只看表面，而要看实质。比如村官受贿案，如果村官利用村务管理之便受贿，那就是非国家工作人员受贿罪；如果利用公务管理之便，比如张三想当兵，村长负责相应的工作，张三给村长塞钱，这个时候村长所负责的就是公务管理，自然构成受贿罪，张三构成行贿罪。

        1.走私普通货物、物品罪，构成这种走私罪必须有逃避应缴税额。

        

050 走私罪

        但是问题又出现了，具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石属于文物，那走私无脊椎动物化石该当何罪呢？比如走私三叶虫化石，三叶虫化石可能比恐龙蛋还珍贵。

        很明显，三叶虫不属于古脊椎动物化石，所以无法为文物这个概念所包容，同时也不能构成走私普通货物物品罪，因为这个罪需要一定的逃税金额作为构成要素。

        非国家工作人员受贿罪中的索贿和收受贿赂都必须为他人谋取利益，对比国家工作人员构成的受贿罪，只要其有主动索要贿赂的行为，无须为他人谋取利益就可以成立犯罪，显然这也体现了对公职人员犯罪更严厉的打击态势。

        大部分走私犯罪既包括出口走私，也包括进口走私。但刑法中有个奇特的规定是单向走私，对于文物和贵重金属，只打击出口不打击进口。1999年发生过一个真实案件，林某从香港携带84公斤黄金入境没有申报，当场被抓。法院觉得很为难，因为走私贵重金属罪禁止出口，不禁止进口。所以一度认为林某的行为不构成犯罪。显然，这种理解就太过于机械，林某虽然不构成走私贵重金属罪，但如果走私贵重金属入境，偷逃税额数额较大，完全可以构成走私普通货物、物品罪。还有一类单项走私正好相反，是禁止进口不禁止出口，大家都知道，这就是走私废物罪了。

        2.走私特定的货物，比如武器、弹药、核材料、淫秽物品等法律禁止或限制出入境物品，这些犯罪无须有逃避应缴税额的要素，只要违反国家规定，就构成犯罪。

        1.保税物品未经许可而内销，也就是通常说的未经批准出口转内销。中国是全球最大的代工企业国之一，就像苹果手机很多都是富士康生产的，它的原材料由美国公司提供，这批原材料在进入中国时是不交税的，属于保税物品。但是如果你截留了其中一批原材料，在中国境内销售，也就逃避了关税。后续走私的本质，其实就是逃避关税型的犯罪。

        对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其单位的工作人员以财物，数额较大的行为。构成此罪必须为谋取的是不正当利益。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

        数额较大型走私，只要偷逃应缴税额较大即可构成犯罪，司法解释将其规定为“偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，应当认定为偷逃应缴税额较大”，各省、市、自治区在10万至50万区间内根据情况来确定，但是可以肯定的是，如果偷逃税款达到50万就构成犯罪。所以代购也有风险，很有可能涉嫌走私普通货物物品罪。不管代购人是帮一个人还是帮好多人代购，所有的数额会加总计算应缴税额。

        在非国家工作人员受贿罪中，还有一种情况是单纯受贿，这是指在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也可构成此罪。这种受贿并不需要为他人谋取利益。只要在经济往来中违规收受了回扣、手续费放进自己腰包，数额达到6万以上，就可能构成犯罪。

        医生可能在三种情况下收受红包，一是做手术时收受患者红包，二是收受药商的回扣，三是医院领导采购药品收受红包。

        刑法中有走私文物罪。何谓文物，那肯定是和人类文明有关的遗物和遗迹。但是，2005年全国人大常委会发布的立法解释却规定，刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。按照这个解释，走私恐龙蛋就有可能构成走私文物罪。

        蚂蚁搬家型走私，是指在1年内曾因为走私给予2次行政处罚后又走私的，直接认定为走私罪。前两次给予行政处罚可以是因为走私普通货物，也可以是走私特定物品，但是后一次又走私的，仅限于走私普通货物、物品。比如张三从海外购买多台苹果电脑，入关时没有申报，被查获，这是行政违法，可以进行行政处罚，三个月后再次帮朋友代购苹果电脑也没有申报，再次受到行政处罚，如果第三次再犯就构成走私罪。

        走私一般都有一个从关内到关外，或者从关外到关内的过程。但后续走私发生在中国境内，没有通关过程，包括以下两种情况。

        走私罪可分为以下三类。

        大部分医生都在公立医院，属于事业单位工作人员，但是医疗工作主要还是一种技术性工作，而非公务管理。利用开处方来收受医药代表的回扣主要涉及对处方权的定性，这种权利只是一种技术性权力，而非公共事务管理的权力，所以应该以非国家工作人员受贿罪论处。

        非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。根据司法解释，6万元就达到了数额较大的标准。基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

        后来我才发现自己学艺不精，因为立法解释的这个规定根本不是创造规定，它本身就是《文物保护法》的规定，《文物保护法》列举了五种需要国家保护的文物后，在最后一款又规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。可见，立法解释只是对法律条文的再申明，并没有创造新的规则。

        对于第一种情况，一般不构成犯罪，因为这种现象比较普遍，刑法是一种最后法，不宜轻易使用，而且如果做手术的医生可以构成犯罪，那么塞红包的患者也可以构成行贿，这样打击面未免太宽。当然，医生的这种行为违反职业道德，可以进行纪律处分，但没有必要上升到犯罪高度。

        妨害对公司、企业的管理秩序罪中最重要的罪名就是非国家工作人员的商业贿赂，既包括非国家工作人员受贿罪，也包括对非国家工作人员行贿罪。

        第二种情况就比较复杂，以2006年湖北随州打击医院商业贿赂案为例，当时检察机关发现，有药商为向随州市中心医院销售药品，常年向医生行贿，每支药品回扣8元（医院售价每支28元左右）。涉嫌科室各有一套分配方法。其中一个科室有9名医生，其分钱规则是：药商根据微机管理员提供的开单情况，定期将提成交给科室副主任，由副主任分给每位医生。然后，每位医生从中拿出12.5%送给主任。初步查明，该科室2年接受回扣总额50多万元，主任收受6万多元。这种案件就有必要用刑法打击。但是涉及的问题是，医生属于国家工作人员还是非国家工作人员，如果是前者那就构成受贿罪，如果是后者那就构成非国家工作人员受贿罪。

        走私普通货物、物品罪有两种类型，一种是数额较大型，一种是蚂蚁搬家型。

        2.擅自将特定的减免税货物在境内销售牟利的，这也逃避了关税，构成后续走私。比如张三是香港籍，以向大陆某机关捐赠汽车的名义，办理了7份免税进口的批文。张三后从香港免税进口汽车20辆，车辆价值共200多万，汽车被运到大陆后被卖掉，这就属于典型的后续走私。这里的牟利既包括积极牟利，也包括消极牟利，如洪某系独资企业老板，因欠他人巨额债务，私自将免税购买的，原价100万的两辆进口轿车，以市场价160万元充抵债务，很明显使得国家少收了关税，这也属于后续走私。

        当然，为他人谋取利益可以是正当利益也可以是不正当利益，“为他人谋取利益”只是一个主观目的，这种目的并不需要实际实现。换言之，只要有为他人谋取利益的许诺，即便没有实际办事，也成立了目的要素。

        至于第三种情况，比如2010年至2019年7月，谢某利用担任某地卫生院院长期间，在采购药品过程中，交待其药房负责人采购医药代表代理公司的药品，收受药品采购回扣共计100多万归个人所有。医院领导利用药品采购权收受贿赂，这就是典型的利用公共事务管理的便利，应该以受贿罪定罪量刑。法院也的确以受贿罪判处谢某有期徒刑3年2个月。
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