1．本无此权

        仲裁庭不鸣则已、一鸣惊人，首先指出一个集体性概念错误：本案中根本没有什么优先购买权，更谈不上什么放弃不放弃的问题。

        优先购买权之争是股权合并的核心内容，丰原正因为认为有这个权力，所以才逼老股东修改合同、章程，才会有成都会议，也才有这次仲裁的申请依据。华源也是认为自己有这个权利，所以有放弃这个权力等于自残、自害等论述。

        现在仲裁庭一开口居然说没有这个权力，这是什么原因呢？

        《实施条例》第二十三条规定：

        合营有一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。

        合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方有优先购买权。

        合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

        违反上述规定的，其转让无效。

        优先购买权是这条第二款的内容，因为这款没有加“向第三者转让”的限定词，一般的理解显然这是包括股东之间转让，这就是大家对股东之间转让优先购买权的法律基础。

        江山制药2001年合同依据这款规定：

        甲、乙、丙、丁、戊任何一方要转让其全部或者部分出资额时，须经另四方同意并报原审批机构批准。一方转让其全部或部分出资额时，另四方有优先购买权。

        2002年成都会议修改为：

        甲、乙、丙、丁、戊任何一方向股东以外的其他方转让其全部或者部分股权时，须经另四方同意；不同意转让的股东应当购买转让的股权，如果不购买该转让的股权，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权。

        甲、乙、丙、丁、戊各方股东之间以不低于合营公司净资产转让全部或者部分股权时，其他各方股东相互放弃优先购买权，并配合完成有关转让手续。

        仲裁庭在这里专门做出司法解释：

        你们首先应该弄明白的是：我国法律规定的“优先购买权”究竟适用于什么情况或条件？放弃优先购买权是否适用于股东之间的股权转让？还是仅适用于股东向股东以外的人即第三人转让股权条件下？

        《实施条例》第23条规定，除第二款没有特指是向第三人转让出资以外，其余都明确规定是关于合营者向第三者转让出资的情况。但就法律规定的逻辑性而言，上述规定的第二款指的也应该是合营者向第三人转让出资的情况。

        这里面，仲裁庭的理解是：这条全部是指向第三者转让的情况，没有规定股东之间转让出资的具体情况。起草法律的人员工作疏忽，没有写清楚。

        为什么这么说？法律为什么如此规定？

        因为这涉及股权转让时，股东享有优先购买权的法律基础：有限责任公司的法律定位为人合与资合性质兼具。

        内部股东转让不涉及人合的问题，所以股权转让的愿买愿卖是各股东自由处分的民事行为，在此情况下，主要涉及的是“资合”问题。

        但对第三人转让则不同，不仅涉及股权转让价格的高低即“资合”问题，更涉及原有的股东愿不愿意与第三人共同经营合营公司的“人合”问题。

        所以在这种情况下，为保障合营公司原有股东的合法权益，法律规定了在股权转让价格或条件同等情况下，原股东享有购买股权的优先受让权。

        事实上，大家本来都是股东，谁与谁之间应该享有优先购买权？

        因此，有关股东之间内部转让其他人放弃优先购买权的规定，是没有必要的。股东享有优先购买权仅适用于股东向第三者外部转让的情况，不适用于股东之间的内部转让。

        结论：你们理解错误，优先购买权不适合股东之间转让，你们争论的东西是不存在的。

        2．可以放弃

        虽然没有必要归没有必要，但是你们的合同既然规定了这一条，你们双方又争议激烈，那我们就陪你们玩玩。

        假定优先购买权就是你们双方理解的那样，那么其他股东放弃优先购买权的规定是否合法有效？

        股东之间进行股权转让时，合营他方是否可以放弃法律规定的优先购买权？换句话说，此条规定是法律的强制性规定，还是可以排除或变更的任意性规定？

        股权或股份的转让与否以及购买与否构成的是当事人之间的财产关系，属于当事人自由处分的民事权利范畴，依据《民法通则》第四条规定，当事人应该依据自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则进行处分。愿买愿卖本来就是参与民事活动之平等主体双方当事人的自由，他人无权横加干涉。

        股权转让的优先购买权是在某种条件下先于他人购买，本质上同样是当事人自由处分其财产的民事权利，既然是自由处分的权利，当事人可以享有，也可以放弃。

        因此，仲裁庭确认，“其他股东相互放弃优先购买权”的规定不违反法律，符合法律规定的优先购买权的本意，合法有效，即使本来无需规定优先购买权条款。

        结论：假定有这个权利，可以放弃，因为这是自由处分的民事权利。

        3．内部转让股权必须同意

        尽管放弃优先购买权合法，但是还是要开董事会，要表示同意。

        因为合营者同意是合营企业股东内部股权转让的必要要件，而且任何一方股东不同意转让即不得成立。这是《合资法》的强制性规定，任何当事人都不得约定予以排除。

        这里面仲裁庭首先区分了强制性规定和任意性规定，就是说优先购买权是任意性规定，可以放弃，但是股东同意这是强制性规定，不能因为放弃就不再需要表示同意了。

        但若其他股东不同意，怎么办？是否有其他救济办法？

        这里面要分两种情况，内部出资转让和外部出资转让。

        内部出资转让，其他股东不同意时该如何处理？

        依据《公司法》第35条1款规定，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资，这意味着一般有限责任公司的股东内部出资转让无需征得其他股东同意。

        只有合营企业股东内部出资转让时才会涉及其他股东不同意的情况。

        对于合营公司一方股东转让其出资给内部股东，其他方股东不同意转让应如何处理的问题，无论是《合资法》还是《实施条例》，都没有对此做出规定。

        这意味着，在目前法律没有明文做出规定的条件下，合营企业股东内部出资转让必须经全体合营者一致同意，否则不得转让，即使转让也无效，如果任何一方合营者不同意转让，则没有办法救济。

        结论：合资公司内部转让必须一致同意，不同意无法补救。

        4．外部转让股权不同意就必须购买

        仲裁庭开始探讨法律问题，告诉大家，内部转让是没有办法补救的，那么如果你们想了解外部转让，我们可以告诉你们结论。

        如果合营企业股东向第三者转让，有其他股东不同意时，可否有救济办法？

        《公司法》中规定，股东向第三者出资转让，“不同意就购买，不购买视为同意”的救济办法，合营企业首先适用其特别法《合资法》，《合资法》没有规定时适用《公司法》。

        由于《公司法》对股东外部出资转让规定了补救方法，因此，直接适用《公司法》的有关规定就可以了。

        结论：合资公司外部转让股权，如果其他股东不同意，直接适用《公司法》规定，不同意的就必须购买。

        5．修改合同的行为本身就表示同意

        优先购买权本身是一种优于其他股东购买股权的权利，没有任何股东出让出资，谈不上其他股东的购买出资权，没有购买出资权谈不上优先购买出资，没有优先购买出资谈不上放弃优先购买权。既然出资的优先购买权都放弃了，没有同意任何股东之间的出让与购买出资，谈何优先购买？谈何放弃优先购买？

        仲裁庭逻辑非常清晰：12年来这条都没有动，突然修改了，就说明你们都知道有人要转让了，你们内部都已经同意了，否则就不会有修改合同这回事。难道你们吃饱了撑的，没有事干要修改合同玩吗？

        因此，关于本案申请人Rt与EA之间的股权转让，本案双方当事人签署放弃优先购买权条款的行为，就已经说明作出了同意的意思表示。

        结论：对于申请人主张的双方当事人已经事先对合营公司内部股东股权转让予以同意的观点，仲裁庭予以支持。

        6．不低于评估后的净资产

        股权转让价格“不低于合营公司净资产”，申请人认为应理解为“股东之间以不低于相对应的合营公司的净资产转让全部或部分股权”，称这是双方股东的真实意思表示。

        仲裁庭认为，上述条款清清楚楚规定的是“不低于合营公司净资产”，没有“相对应的”作为限制。在申请人没有提出有效证据证明双方当事人曾将此条款修改为“不低于相对应的合营公司净资产”条件下，仲裁庭没有事实依据对申请人的上述观点作出确认。

        仲裁庭的逻辑：这就是全部净资产，因为这符合放弃优先购买权的逻辑，如果是每股净资产，其他股东可以少买一点，就不一定要放弃。因为是全部净资产，其他股东有可能买不起，所以同意放弃的。

        这里面有两个问题：第一仲裁庭哪知道，当时华源是因为怕举报被逼签订的，不是因为买不起。第二这个分歧是有合理性，不过这分歧是你仲裁庭问出来的，不是华源主动提出的，所以有递话的嫌疑。

        申请人依据“上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价”以说明本案合同项下规定的股权转让价格应当理解为“每股转让价格”问题。

        仲裁庭认为：上述规范国有企业改制的通知不适用于本案；这里的国有股每股转让价格的理定价与本案双方当事人协商的股权转让价款根本不是一个概念，不能说明本案转股价款问题。

        另外，依据《通知》中“中外合资、合作企业，凡由中方控股的，在发生产权变动时，国有资产管理部门应根据《国有资产管理评估办法》及其实施细则的规定，要求企业进行资产评估”的规定，应该评估。

        结论：本案合同规定的股东之间内部转让股权条款中“不低于合营公司净资产”指的是“不低于合营公司经过评估后的全部净资产”。

        7．“相互”的概念

        “其他各方股东相互放弃优先购买权”中的“其他”显然是相对于合营公司五方股东而言，本案中即指EA与Rt，除他们之外，其余的股东“相互之间”放弃优先购买权。

        实际的意思是，合营公司任何两方或以上股东转让出资，其他股东之间都要想到放弃优先购买，即其他股东全部都不购买该转让的出资，若其他股东相互之间不放弃优先购买权，应构成违约。

        依据该条规定，其他股东无需再向转让双方股东表示放弃优先购买权（确实不应该再表示，当初的承诺函是用于仲裁佐证的）。

        本案合同规定得如此明确，被申请人却反映指代不明，并将此条款理解为除申请人之外其他股东之间可以再主张优先购买权，这不但曲解了合同规定的本意，而且表明被申请人对中国语言文字的表述不甚了解。

        对于申请人主张的其他两股东分别向EA发出承诺书的事实，表明放弃优先购买权不是被申请人主张观点，仲裁庭也不予支持，申请人同样不但曲解了合同本意，而且表明申请人对中国语言文字的表述也缺乏了解

        结论：相互放弃就是放弃，没有第二个放弃。你们要好好学习语文课。

        8．配合在同意的前提下

        依法股权转让的关键在于所有合营者均应表示同意，在此条件下，除转让双方合营者之外，其他所有股东均应配合帮助办理转让股权手续。

        “配合”完成的应该是当事人的程序事项，而不应该是当事人自由处分的民事权利。当事人可以自由处分的民事权利是法律赋予的权利，任何一方当事人都不得随意剥夺他人自由处分的权利，除非双方当事人另有协议，且协议不违反法律。

        “配合完成有关转让手续”指的是在所有合营者表示同意转让的前提下，配合完成有关程序事项手续。

        仲裁庭把配合的概念区分，一般理解配合就是同意转让、然后办理手续，仲裁庭认为配合是股东同意、办理手续，不包括股东委派的董事同意。

        结论：先开董事会，董事会同意，然后股东配合程序事项。

        9．股权转让必须经董事会议同意。

        法律为合营企业的股权转让设置了双重保护措施：一要所有合营者同意股权转让，二要经过出席董事会的董事一致通过方可作出决定，两者缺一不可。

        虽然股权转让条款表明股东已经作出事先同意，但是它不能改变在具体股权转让时，必须再经过董事会作出决议后才行。否则，它就要冒违法的风险。

        仲裁庭的逻辑：股东同意，不表示董事一定同意，而且必须要取得董事同意。

        因此，你们现在必须召开董事会，作出决议，上报审批部门批准，然后依据股权转让条款的规定，要求其他股东配合办理股权转让手续。

        结论：股东是同意了，但还是要开董事会，否则违法。

        10．仲裁庭无权强迫董事同意。

        在股东已表示同意股权转让条件下，其委派的董事是否可以反对的问题？

        股权转让事项是需要董事会一致作出决议的重大实质事项，为当事人行使自由处分的民事权利，在没有协议或授权的条件下，仲裁庭无权裁决强制一方当事人行使本应由其自由处分的权利。

        股东同意和董事同意，这是两项有本质联系但又分别独立的事项，多数情况下，两者是统一的，但肯定也会有相异的情况出现，但无论如何，合营企业股东要进行股权转让，两者必须统一，否则转让无效，也无法进行转让。

        其他股东表示同意转让的方式，可以通过在转让合同上加以签署的方式，也可以像本案这样，以书面合同方式予以事先同意，但无论以何种方式表示同意，也代替不了董事会决议这一必经程序。

        申请人称此“并非要求仲裁机关强制股东或其委派的董事在董事会决议上签字，而是以具有准司法性质的仲裁机关发出支持申请人请求的裁决书的方式，代替相关决议。”申请人还援引了《民商审判指导与参考》：法院判决效力应高于公司股东会决议的效力，法院对股东转让出资效力所做出的判决同样可以作为在股东转让出资后公司办理工商变更登记的依据。

        在董事会上表决是任何一方当事人自由处分的民事权利，这种民事权利与程序事项有本质区别，除非本案合同或其他协议对此做出明确规定，每一次转让股权，非转让方当事人都必须同时承诺在董事会上表决同意并作出决议，否则，仲裁庭无权强迫被申请人在董事会上表决同意并作出决议。

        同样，仲裁庭不能做出要求被申请人配合处分实质事项的裁决，除非被申请人愿意。但仲裁庭可以作出要求被申请人配合有关转让手续的程序事项的裁决，比如配合提供报批文件等。

        申请人援引了司法案例为证说明其观点，但没有提供具体的案例，仲裁庭不能据此妄加断言。但仲裁庭认为，即便是判例对仲裁庭亦没有约束力，因为我国不是判例法国家。仲裁庭裁决案件的主要依据是应适用的广义上的法律而不是具体的案例。

        对于申请人提出的仲裁裁决代替相关董事会决议的观点，仲裁庭不予支持。仲裁庭可以对董事会决议的效力作出认定，但却不可以强迫一方当事人参加董事会并同意作出某种决议，或以仲裁裁决代替董事会决议。

        结论：仲裁庭不能强迫董事作出同意，仲裁裁决不能代替董事会决议。

        11．针对条款无效的分析

        A．关于放弃同意权问题

        放弃优先购买权条款的规定，表明双方当事人在签署本案合同时，已经对以后可能发生的股东之间的股权转让问题，作了一个总括的表示同意的意思表示，对于被申请人主张的该条款约定违反《合资法》第四条三款规定、侵害被申请人同意权的观点，仲裁庭不予支持。

        由于双方当事人在合同中规定了的总括条款，因此，在每一具体转股事项发生时，仅“同意”转让股权一事而言，任何一方当事人已经没有了再表示同意与否的权利，因为有关同意的意思表示早已通过合同作了规定，在这一点上，申请人持有的观点是正确的。

        因此，对于被申请人主张其拥有同意权且没有放弃同意权的观点，仲裁庭不予支持。

        结论：你已经同意过了，不能同意两次，不存在侵犯股东同意权。

        B．关于当事人无权用约定修改法律关于同意权和优先购买权问题

        放弃优先购买的权利是股东可以自由处分的民事权利，当事人可以约定。这与法律规定的强制规定不是一回事。

        任何合营者享有自由处分其买卖股权的权利是基于股权的物权性质，这是合营者排他的、绝对权利，就是法律也不能任意剥夺或强制合营者处分这项权利，但在合营公司具有人合与资合特点条件下，法律要求合营者在股权转让时必须具备某种条件（同意权和作出董事会决议权利），这某种“条件”是一绝对事项、一强制事项，任何当事人都不得违背，都不得贬损或以约定排除适用这“条件”。

        这“条件”本身即具有两种特性，同意或不同意，同意作出决议或不同意作出决议的特性。“条件”本身具有的这两种特性，源自于股权本身具有的物权性质，源自于当事人依法对此享有自由处分的权利、自主的同意与不同意的权利。

        但法律规定的股权转让时股东要表示同意与不同意，以及做出或不做出董事会决议是两程序事项，且这两程序事项是合营企业任何股东转让股权时的必经、强制事项。不经这两程序，股权转让无法成立。

        据此，不能因为法律规定了某种绝对条件，就将某种绝对条件看作是可以抹煞股权自由处分的特性。

        同样，不能因为法律规定了自由处分股权时必经的两道程序，就将这程序事项与股东享有的自由处分股权之间的区别混同。后者与前者之间是本末之别，实体与程序之别，不得混淆。

        换句话说，同意不同意股权转让与是否购买股权，是可以自由处分的民事权利，当事人可以通过约定排除，但是否经过股东同意以及合营企业做出董事会决议这两个程序事项是法律规定的强制事项，当事人不得约定排除。

        综上，对于被申请人主张的当事人不得用约定来修改法律关于同意权和优先购买权的规定从而优先权条款无效的主张，仲裁庭不予支持。

        正确的观点应该是：当事人不得用约定修改法律关于股权转让时必须经其他合营者同意以及做出董事会决议的规定。当事人对于是否同意股权转让可自由处分，包括自由处分其依法享有的优先购买权。

        因此，仲裁庭认定：本案合同项下的优先购买权条款合法有效。

        结论：同意权可以事先表示同意，优先购买权可以放弃，但是法律规定的程序要正常进行。

        C．关于放弃优先购买权要经国有资产监督管理部门、企业主管部门审批并报国有资产管理部门备案以及影响并改变被申请人在合营公司控股权违反《公司法》第四条等法律法规问题。

        即使是属于全民所有、国家所有的国有企业财产，企业也完全享有依法处分的权利。依据法律规定，目前我国实行国有企业财产所有权与经营权分离的做法。国务院代表国家统一行使对国有企业财产的所有权，但国务院作为国有企业财产的所有权人代表并不直接行使国有企业的经营权，国有企业的经营权经国家授权直接由国有企业法人行使，国有企业对国家授予其经营管理的财产依法自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利。国有企业独立支配其法人财产和独立承担民事责任。

        因此，是否同意股权转让以及是否放弃优先购买权，作为国有企业的被申请人当然有权处分而无需由所有权人来行使。

        结论：国有企业有自主经营权，有权放弃优先购买权。

        D．如果股权转让影响或改变了被申请人在合营公司的控股地位时，放弃优先购买权条款是否因未经审批和备案而应为无效？

        即使是国有企业，有关是否同意以及是否放弃优先购买权一事，由于它属于企业依法处分国有财产的经营权利，理论上也无需国有资产管理部门审批或备案，否则便违反了企业的经营自主权，也与国有企业的所有权与经营权两相分离的法律规定不符。

        但这并非是说外商投资企业中国有企业处分其权利没有一定的程序或条件。即使不涉及影响中方股东控股地位的股权转让，外商投资企业的股权转让等事项也必须经过原审批机构的审批，否则不得生效。这是《合资法》及其《实施条例》的强制性规定，不得违背。

        不过，当其处分其股权权利涉及重大国有资产变更或中方的控股地位时，为了保障国有资产不流失，作为股东的国有企业也是要将其处分股权事项单独报其主管部门备案或审批的。

        仲裁庭认为，这种备案或审批是股东自身应负的义务，与其他股东尤其是外方合营者无涉，也与必须报原审批部门审批之后才能生效的概念不同。不能简单地因为中方合营者未尽其应报其主管部门备案或审批义务，从而据此主张其处分行为无效。

        合营企业任何股东处分其股权权利的有效与否最终取决于法律规定以及原审批部门的批准与否，不完全取决于中方合营者是否已报经其主管部门审批。

        另外，当事人是否享有处分股权转让的权利，以及当事人处分此权利是否得到审批从而生效是两个不同的概念。这实际上是一般与特殊的关系，不能因为当事人处分其民事权利的某一行为尚未得到审批生效，便反过来以此未经审批生效作为当事人不该享有处分该类民事权利的理由，并称规定当事人享有处分该类民事权利的条款违反法律从而无效。这是本末倒置。

        再者，也不能说影响或改变了中方合营者在合营企业的控股地位就是违反法律或法规。《合资法》及其《实施条例》只规定了外国合营者的投资比例一般不得低于25%，但没有上限规定，这意味着无论是中方合营者还是外方合营者都有可能取得控股地位，而且法律、法规并不禁止这样做。

        因此，对于被申请人主张的是否放弃优先购买权将直接影响股东控股权时，是否放弃优先购买权的意思表示属于所有权的范围，应由所有权人行使或确认和审批，本案放弃优先购买权条款违背上述法律法规规定，损害国家利益，因而无效的观点，本仲裁庭不予支持。

        1997合资合同的批复中明确规定“中方投资者保持控股的前提下，严格按照国家现行法律、法规进行审定……”。如果原合营股东三方对EA公司的股权转让影响了中方合营者靖江糖厂的控股地位，该股权转让就是无效的。

        但上述批复内容只对1997合同有效，对2002年8月20日签署的合资合同，则没有法律效力，因为商务部对2002年8月20日签署的合资合同的批复中，没有强调双方当事人对合资合同的修改应保持中方的控股地位。

        另外，对于被申请人援引的《通知》……以说明本案股权转让条款违反此规定从而无效的观点，仲裁庭认为：

        虽然被申请人在后来提交的材料中将“中方合营者、合作者应于召开董事会讨论决定听取中方管理人员的报告，召集有关技术、财务人员共同讨论做出决定”这一段话漏掉不提，但上述这段话的表述也非常清楚明白地表明：

        它指的应是在外商投资企业召开董事会讨论决定增资、扩股前，国有资产的中方合营者自己应听取其中方管理人员的报告，要与有关技术财务人员共同讨论做出决定，然后中方合营者才能在外商投资企业的董事会上表决决定其是否同意。对于数额较大的或影响中方控股地位的外商投资企业增资或扩股事宜，还应报监督机构或企业主管部门审批，并报国有资产管理部门备案。

        可见，上述规定分为两部分，一部分完全是外商投资企业中身为国有企业的中方合营者在召开董事会讨论决定增资或扩股之前自己应进行的一系列程序。中方合营者本身是否进行了这一系列程序是中方合营者自己的事，若违反上述规定，也是中方合营者自己的事，与合营公司其他股东或外方股东无关。

        另一部分表明，在影响到中方合营者在外商投资企业中控股地位时，中方合营者必须将此报监督部门或企业主管部门批准并报国有资产管理部门备案。换句话说，事关中方合营者重大股权变更或影响其控股地位时，不但中方合营者本身要上报经有关部门的批准并备案，外商投资企业本身也必须将修改后的合同、章程报批之后方得以生效。

        但无论如何，上述有关报批都属中方合营者自己应进行的报批程序，与外商投资者无关。而董事会决议做出之后，所有的扩股、增资、转股事宜依法都必须报批，不过，这具体事项后来是否经报批或报批结果如何都是以后要进行的程序，都不能作为放弃优先购买权条款无效的理由。

        即被申请人对合营公司涉及的股权转让程序理解有误。不应以股权优先购买权条款尚未进行或完成有关的法定程序，便据此称该条款违背上述法律规定和法律原则从而主张该股权转让条款本身无效。

        因此，对于被申请人的上述观点，仲裁庭不予支持。

        结论：没有报国资部门批准是你自己的事，与外方无关。没有经过董事会、没有经商务部批准都属于本末倒置的诡辩，法律没有规定外方不能控股。1997年批复确实提到保持中方控股，但2002年批复没有再提，所以不再适用。

        E．关于欺诈导致条款无效

        在2002年12月28日上海银河宾馆的会议纪要中，被申请人的控股公司只是承诺被申请人撤回仲裁申请……

        该纪要没有说任何有关EA与Rt承诺停止股权转让，维持被申请人合营公司第一大股东的控股地位的问题。

        仲裁庭认为，本案合营合同的当事人为EA和Rt，而EA与Rt的实际控股人不是当事人。EA与Rt的实际控股人将EA与Rt的股份转让给任何第三人，就合同的相对性原则而言，都与本案股东之间的股权转让不属同一法律关系，即使实际控股人在本案合同修改之前就已与第三人协商转让事宜，仲裁庭也无权就本案合同之外的任何第三人行为作出评论，而且也无法就此追究本案两申请人的责任，因为本案的两申请人并没有将其股份转让给任何第三人从而使该第三人成为本案合同项下的当事人、成为合资公司的股东。

        《合资法》规定的所谓外部转让指的是股东向第三人转让股权需经合营公司其他股东的同意，不指股东的实际控股人将其控股股份转让给其他第三人时也要经合营公司其他股东同意。因为就形式看来，实际控股人根本就不是合营公司的股东，实际控股人本来相对于合营公司也是第三人，第三人转让其实际控制的而并非直接拥有的合营公司的股份，法律没有规定必须经过合营公司其他股东的同意。

        事实上，即使EA与Rt的实际控股人将EA与Rt转让给同一第三者，这同一第三者也不能成为合营公司的控股股东，因为即使EA与Rt实际上同属一第三人，但在本案合营合同项下，仍旧是两方当事人，在行使权利或承担义务时，名义上仍应分别行使或承担，而不能叠加行使或承担，除非，Rt与EA的股权转让成功从而成为一方当事人，但此种情况下，也是EA是本案合同的当事人，与其实际控股人表面上没有关系。

        被申请人主张的根据揭开公司法人面纱原理，实际控制人与空壳公司EA与Rt应在法律上被认定为同一主体的观点。仲裁庭认为，也许在承担实体责任时，法院可揭开法人面纱，依据经济同一体的理论，判决实际控制人为空壳公司承担民事责任，但在仲裁程序中，由于仲裁严格强调合同的相对性原则，未在本案合同上签署的当事人，或不具有书面仲裁协议的当事人，仲裁庭根本无权管辖、审理，更不用说做出裁决了。

        另外，即使两申请人提议修改本案合同的目的性与针对性非常明确，也很难说是欺诈：一则因为欺诈的最基本要素应为虚假，但本案中，被申请人没有提交有关本案合同修改存在虚假的证据；二则因为被申请人也没有提交任何两申请人承诺停止转让的证据，且最终毕竟是被申请人自己同意本案合同和章程的修改、报批且事实上已经报批并生效了。

        至于损害被申请人控股利益从而损害国家利益的观点，仲裁庭认为，在《合资法》及其《实施条例》没有规定合资企业必须由中方合营者控股的条件下，在本案股权转让条款没有规定股权转让的具体数额而只是总括规定的条件下，称放弃优先购买权条款损害了被申请人的控股利益、国家利益的观点没有事实依据。

        因此，对于被申请人主张两申请人与第三人合谋，欺诈、诱使其修改本案合同、撤回仲裁申请和撤回向外经贸部的申诉报告，损害其控股利益、国家利益，本案转让股权条款无效的观点，仲裁庭不予支持。

        结论：没有证据说你被欺诈，是你自己撤销仲裁、撤回申诉。虽然EA和Rt是空壳，但是法律上认为是第三人，不属于外部转让，所以条款有效。

        12．关于申请人之间的转让合同

        被申请人主张，两申请人之间的股权转让合同无效。对此，仲裁庭认为：

        股权转让合同虽经签署成立，但依法未经批准，尚未有效成立。

        其他股东放弃优先购买权的规定表明所有合营者均同意合营公司股东之间的内部股权转让，被申请人称两申请人之间签署的股权转让合同未经其他出资人同意，违背《合资法》第四条规定，此说没有事实依据，不予支持。

        被申请人称有关外资投入、增持需获得政府主管部门批准的观点是正确的。但本案中，两申请人的转让行为尚不能称为违背有关的法律法规规定，因为，两申请人之间的股份转让合同，既未经合资企业董事会作出决议，也未上报审批部门批准，一切均正在进行中，尚未生效。

        另外，被申请人称无论是EA、Rt及其前身钟山公司对属于限制性产业的合营公司投资都未经审批，不符本案事实，因为EA、Rt及钟山在加入或成立合资企业时合资企业的合同都是经过报批的，审批部门在批准合资企业合同时就已经批准了它们成为合资企业的股。

        因此，对于被申请人的上述观点，仲裁庭不予支持。

        结论：合同确实还没有生效成立，处于进行中，但不构成无效的理由。
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