078 财产及侵犯财产罪

        侵犯财产罪是司法实践中最多发的犯罪，占全国法院立案数40%以上。侵犯财产罪所侵犯的法益是财产权利，财产权既包括所有权，也包括占有权。如甲将摩托车借给乙，晚上甲又潜入乙家将摩托车偷回，甲侵犯了乙的占有权，故也成立盗窃罪。

        刑法中所有的概念，都不仅是纯粹的事实概念，且有价值内涵，侵犯财产中的财产就必须按照法律倡导的价值观进行理解。

        张三有一袋毒品，李四把这袋毒品偷了过来，毒品是不是财产，李四是否构成盗窃？

        你会发现，对于任何一个法律问题，至少都会有三种观点：正说、反说、折中说。正说认为只有法律保护的才叫财产，而毒品不受法律保护，所以不叫财产，如果给这种观点贴上一个学术标签的话，可以称之为法律财产说，按照这种观点李四不构成盗窃罪。

        与此针锋相对的观点，也即反说认为只要有经济价值的东西就属于财产，毒品自然是有价值的，这个观点可以称之为经济财产说，按照这种观点，李四构成盗窃罪。

        正说和反说，你觉得哪种观点更合理呢？

        似乎经济财产说更合理吧，如果认为李四不构成盗窃罪，那就一定会出现黑吃黑的现象，滋生更多的犯罪。

        但是也不要急着下结论，再来思考一个案例——嫖娼使用冥币案。

        张三嫖娼，约好一次3000元，完事之后性工作者发现张三坏透了，居然用的是冥币。张三真够坏的，你想到了哪几个罪名治他，强奸罪、使用假币罪、诈骗罪？

        在强奸罪中，我们提到过骗奸，如冒充女方丈夫和女方发生关系。骗奸如果构成强奸的话，其中的欺骗必须是实质性欺骗，张三用冥币嫖娼案相当于装成有钱人和女方发生关系的案件，有钱和发生性行为在法律中不能认为是高概率事件，所以女方对性行为是同意的，张三不构成强奸罪。

        那么张三构成使用假币罪吗？使用假币罪必须要侵犯货币的公共信用，也就是说这种钱会导致人们对人民币的交易信心产生动摇，但是冥币会动摇人民币的交易信心吗？不可能，用这种钱就相当于用面额250元的钱一样，除了让人感到可笑，不可能侵犯货币的公共信用。

        于是就必须思考张三是否构成诈骗罪呢？按照法律财产说，法律不保护性交易，所以这不构成诈骗；按照经济财产说，性交易也具有经济属性，所以张三构成诈骗罪。

        在我国，多数学者认为性交易虽然有经济属性，但是无论在法律中还是在伦理规范中这种利益都不应该受保护，否则就是在纵容不道德的性产业，所以认为这不应该算是财产。

        你会发现这种立场就是一种折中的态度，财产犯罪中的“财产”并不限于法律所保护的财产，但也不能包括所有具有经济价值的“财产”，而应该是一种伦理规范所认可的“财产”，我们把这称为规范财产说。

        在盗窃毒品案中，毒品当然是有价值的，而且最终要收归国家，李四相当于在偷国家的东西，所以构成盗窃罪。但是张三使用冥币嫖娼，总不能认为性工作者要收归国有吧，而且性交易不受规范认可，所以这种经济价值不受规范保护，张三不构成诈骗罪。

        法律永远是一种平衡的艺术，规范财产说相当于折中说。

        财产包括动产与不动产。盗窃、抢劫等夺取型犯罪，显然其对象不包括不动产，但不动产上可分离的附着物，比如房子上的窗户，可以成为这些犯罪的对象。有体物和无体物，水、电、煤都可以成为侵犯财产罪的对象。债权凭证如果一旦丧失，就会失去凭证所记载的财产，这也可属于财产犯罪的对象。例如，将自己的借条强行抢回，可成立抢劫罪。

        按照行为人是否在乎财物的使用价值，财产犯罪可以分为占有型和破坏型。占有型行为人尊重财物的使用价值，破坏型则不尊重财物的使用价值。比如盗窃、诈骗、抢夺，这些都是标准的占有型的犯罪，而破坏型的犯罪主要是故意毁坏财物和破坏生产经营。在财产犯罪中，主要都是一些占有型的犯罪。

        财产犯罪中占有，包括两重含义：一是排除意识，二是利用意识。

        所谓排除意识，就是永久性地排除权利人的占有。这就可以把盗窃和盗用，诈骗和诈用区分开来。李四把张三的摩托车骑走了，三天后又骑回来还给他，这就是盗用而不是盗窃，因为没有永久性地排除张三对摩托车的占有；但是如果李四看到张三的车不错，骑了一圈扔到了沙漠，这就直接构成盗窃罪。

        所谓利用意识，就必须要遵循财物的使用价值进行利用，即便非常规的使用价值也可能是利用。比如恋物癖，有人专门偷别人的内衣、内裤，就可能构成盗窃；张三是个乞丐，冬天很冷，跑到李四家偷了一把红木椅，劈柴烤火，这也是一种利用，构成盗窃；曾经发生一个更为奇葩的神偷案，张三在仓库里发现价值27万的罐装饮料，把饮料给倒掉了，饮料罐当废品卖，卖了200块钱，这也是一种利用，构成盗窃，同时还可能构成故意毁坏财物罪，从一重罪论。

        王五看到邻居王六有条名犬，把狗抓走吃掉了，这显然是一种利用，当然构成盗窃罪，但如果他讨厌狗，以杀狗为乐，杀完即扔，那就构成故意毁坏财物。

        在刚才的吃狗打狗案中，如果狗是名犬，价值百万，但王五却认为狗不值钱，王五构成犯罪吗？

        我们知道，大部分财产犯罪都必须达到一定的数额才构成犯罪，比如一般的盗窃，要数额较大才构成犯罪，司法解释规定达到1000元至3000元以上才叫数额较大，故意毁坏财物一般要造成公私财物损失5000元以上的，才可立案侦查。

        财产性犯罪中的“数额较大”并非单纯的事实，它要根据社会价值观进行判断，不同的人对一个物品的价值看法并不一致，因此它属于具有社会评价的规范性构成要件要素，要根据一般人的标准来看行为人是否存在这种认识。比如天价兰花案：两个酒店服务员收拾客房时，发现墙角有几棵小草，就拿回家种在了花盆里。岂知这几棵“小草”是被称为“西光蜀道”的名贵兰花，市值4000到6000元。显然，按照“行为人所属一般人立场”来判断，作为宾馆服务员，不具备专业知识，无法断定兰花的价值，因此这种认识错误可以否定盗窃的故意。

        另外一个经典的案件是韩某盗窃案。韩某在给客户送家具时，偷拿了客户放在桌子上的一块手表，经鉴定该手表价值人民币50万余元。韩某后以盗窃罪被起诉，检察机关认为其属于盗窃数额特别巨大，起刑点为10年以上有期徒刑。韩某虽然承认了盗窃行为，但却辩称自己误认为手表价值不过千元左右，存在重大认识错误，不能完全按照被盗物品的实际价值对其量刑，只应当认定为盗窃数额较大。在本案中，韩某虽然知道或应当知道财物达到数额较大，但实际上，该手表已达“数额特别巨大”，对于韩某能否认定为盗窃罪的结果加重犯，从而判处10年以上有期徒刑呢？

        无论是数额较大，还是数额特别巨大，都是具有价值判断的内容，都应该按照行为人所属群体进行一般化的判断，如果和行为人身份、地位、学识相似的一般人没有对加重数额的认识可能性，对于行为人也就不得追究其结果加重犯的责任。在韩某案中，由于韩某出生于农村，只读过初中，年龄也不大，从老家到北京来也才不到两年的时间，在一家普通家具公司当搬运工，没有机会接触到此类名贵手表。他所接触到的人，一般都是普通农民、工人。从社会一般观念来看，他并不具备对加重数额的认识可能性，因此只能按照盗窃数额较大追究其刑事责任。

        在吃狗打狗案中，如果你是王五，你能认识到邻居家的狗居然值百万吗？

        

079 抢劫罪

        抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。基本刑处3年以上10年以下有期徒刑，有8种加重情节可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑，直至死刑，并处罚金或者没收财产。

        抢劫罪侵害的法益是复杂法益，既有人身权利又有财产权利。通说采取或然说而不是并合说，抢劫行为只要出现劫取财物或造成轻伤结果之一的，就可成立抢劫罪的既遂。张三抢劫李四，一分钱都没抢着，但是把李四打成了轻伤，依然成立抢劫罪的既遂。

        抢劫罪的犯罪对象是他人所有的、保管的或占有的财物。不管他人对财物的拥有是否合法，也不论这种财物是否是违禁物品，都可以成为抢劫罪的对象。

        以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，由于又侵害了新的法益，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。抢劫毒品构成抢劫罪，如果抢劫毒品之后又销售的，就侵犯了一个新的严重法益，构成抢劫罪和贩卖毒品罪，数罪并罚。

        抢劫罪是故意犯罪，并且具有非法占有的目的。如果是为了索取合法债务而使用暴力的，主观没有非法占有的目的，按照司法解释，一般不成立抢劫罪，根据情况可成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪。

        司法解释还进一步指出，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

        为什么自己把所输赌资或所赢赌债抢走，不构成抢劫罪呢？对于所输的钱，在法律上还是归赌徒占有的；对于所赢的钱，在社会规范上也归赌徒占有。所以，一个在法律上，一个在规范上，都没有非法占有的目的，不构成抢劫罪。

        但是，手段和目的要统一，为达目的不择手段是错误的。没有非法占有目的，虽然不构成财产犯罪，但如果手段违法，比如采取了非法拘禁、故意伤害等行为，手段行为还是可能单独构成非法拘禁罪、故意伤害罪的。

        抢劫罪必须当场使用暴力等强制手段，当场获得财物，强制手段与获得财产必须存在因果关系，而且处于同一个时空场合。

        1.强制手段。即暴力、胁迫或者其他方法，这些方法都足以压制一般人反抗，使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗。

        “胁迫方法”是指以当场立即使用暴力相威胁，足以使被害人产生恐惧心理而不敢反抗。这种胁迫必须具有当场可实施性，如果胁迫在当场无法实施，例如，“不给钱，3天之后杀你全家”，就不属于抢劫，而是敲诈勒索。

        张三到李四店里去吃饭，结果发现李四店里没其他店员了，只有他在。张三让李四给来个蛋炒饭，李四说自己做的不好吃，张三再三要求，李四无奈地到厨房去做菜。张三立刻关上厨房门，李四只能从递菜窗口眼看着他打开柜台抽屉拿走1000余元离去。这其实是相当于非法拘禁的方式获取财物，还是构成抢劫罪。

        再思考一个疑难案件。某乡村，一名13岁的女孩在偏僻的半山腰放羊，张三走过去，对着小姑娘把裤子脱了，女孩吓坏了，跑走了。张三顺手把羊牵走了。

        在顺手牵羊案中，张三对女孩脱裤子可以构成猥亵儿童罪，他把羊牵走的行为构成抢劫罪吗？

        有人说，如果我是这个女孩，就飞起一脚，非得把那个人渣踢成残疾。但是，请你代入到这个小姑娘的情境，你觉得她的害怕逃跑是一般人的正常反应吗？如果是的话，那么张三的行为就足以压制一般人反抗，从而构成抢劫罪。

        当我们说足以压制一般人反抗，这里的一般人一定是和被害人境遇相似的一般人，在顺手牵羊案中，一定是和乡下女孩一样的一般人，而不是生活在大城市练过泰拳的一般人。

        2.获得财产。强制手段是获得财产的原因，强制手段压制被害人的反抗，被害人于是交付财物，强制手段与获得财产必须存在因果关系。获得财产包括积极财产的增加，也包括消极财产的减少。例如，勒住出租车驾驶员的脖子而免交车费，也成立抢劫罪。

        甲暴力威胁乙，让乙交出财物，乙并不害怕，但出于对甲的怜悯，把钱给了甲。在此案中，强制手段与获得财产并无因果关系，只能以抢劫罪的未遂论处。又如甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。显然，甲获得财物并非出于对方的反抗能力被压制，因此甲的行为成立抢劫罪的未遂。

        3.时间和空间。抢劫罪必须当场施加强制行为，同时还要当场获得财物，强制手段与获得财物都必须发生在同一个时空场合。如果是事后取财，则不成立抢劫。

        这里需要注意的是对于“当场”的理解不能过于狭窄，即使强制行为与取得财物的行为之间虽然不属于同一场所，但只要从整体上看行为并无间断，也属于当场取财。例如，甲、乙二人于某日晚将私营业主丙从工厂绑架至市郊的一空房内，将丙的双手铐在窗户铁栏杆上，强迫丙答应交付3万元的要求。约2小时后，甲、乙强行将丙带回工厂，丙从保险柜取出仅有的1.7万元交给甲、乙。在这个案件中，取财行为与强制行为并未割裂，在整体上没有间断，因此属于抢劫罪。

        一男一女系网友，见面后，男方邀请女方去开房，女方欣然前往。开好房后，男方让女方去洗澡，乘女方洗澡之机，把女方的钱包、手机，包括内衣内裤在内的所有的衣服都拿走了。男方是盗窃，还是抢劫？

        

080 加重型抢劫

        抢劫有8种加重情节，有以下情节之一的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

        1.入户抢劫的；

        2.在公共交通工具上抢劫的；

        3.抢劫银行或者其他金融机构的；

        4.多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

        5.抢劫致人重伤、死亡的；

        6.冒充军警人员抢劫的；

        7.持枪抢劫的；

        8.抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

        入户抢劫侵害的是他人的住宅安宁权。

        在主观上，“入户”目的具有非法性，要与“在户内抢劫”区别开来。以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。

        在客观上，要同时具备形式特征和实质特征。

        首先，在形式上“户”是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，因为在集体生活中，人的隐私权受限，所以没有住宅安宁权，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

        其次，入户抢劫实质上侵犯了住宅安宁权，金窝银窝比不上自己的狗窝，住宅安宁是一种高度的隐私感。故“户”还包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等，即便这些人没有固定的住宅，但“风能进，雨能进，国王不能进”，房子再简陋，也是他人的居所，私人住宅神圣不可侵犯，进入上述场所抢劫显然也侵犯了他人的住宅安宁权。

        现在，最容易成为抢劫对象的就是性工作者，他们一旦被抢也不敢报案。

        那在性工作者家里抢劫是不是入户抢劫呢？

        这至少包括以下两种情况。

        第一种情况，张三跟性工作者李四谈好价格，约在李四家发生关系，之后张三不想给钱，还把李四给抢了。

        第二种情况，张三从一开始就想抢劫，假意跟李四讲好价格，在李四家发生关系之后，不仅不给钱还把李四的财物给抢了。

        案件的关键就在于张三是否侵犯了性工作者的住宅安宁权。在第一个案件，张三被允许进李四家，张三嫖完之才后产生抢劫的意图，没有侵犯住宅安宁权，所以只能认定为普通型抢劫。但在第二个案件中，张三进入李四家的目的就是想抢劫，李四是被欺骗了才同意张三进屋，欺骗下的同意是无效的，因此侵犯了李四的住宅安宁权，可以认定为入户抢劫。

        有人也许会说，如果张三懂法，一律都说自己是嫖完后再产生抢劫之意，这样不就可以规避法律了吗？你会发现，刑法只是一种实体法，它的很多要素都是要靠证据来证明的，毕竟一方面有疑问时要做有利于行为人的推定，打击不足总比打击过度强；另一方面，证据并不只有口供一种，如果有其他证据，比如张三有过多次类似嫖完后抢劫的现象，那自然可以推定抢劫的意图产生在白嫖之前。

        公共交通工具乘载的旅客具有不特定多数人的特点，在公共交通工具上抢劫，显然行为人在主观上具有公然性，在客观上也影响了公众的出行安全，自然要受到更为严厉的惩罚。

        司法解释规定，“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。

        在未运营中的公共交通工具上抢劫，或者在小型出租车上抢劫的，由于不具备公然性，所以不属于“在公共交通工具上抢劫”。

        张三乘坐火车，凌晨1点一位女士到火车的车厢连接处去上厕所。张三尾随进去，对这位女士实施了性侵，还把她的手表给摘走了，这是强奸，但不属于在公共场所当众强奸，因为他还是害怕被人看到；同时也不属于在公共交通工具上抢劫，因为没有公然性，所以只能理解为一般型抢劫。

        大部分刑法学的知识，其实都是解释学的问题，如何用有限的法律条文去适应无限丰富的社会生活，条文是有限的，而案例是无限的，正确地解释法律，是最重要的法律思维。

        试想这两个案例：一个是在公共交通工具下抢劫。张三学了法律，知道在公共交通工具上抢劫要判10年以上，所以他不上车，而是拦车抢劫，让乘客全部下车，每人交100元才让车通行。这是在车下抢劫，而非在车上抢劫，属于“在公共交通工具上”抢劫吗？

        所谓在公共交通工具上抢劫可以理解为针对公共交通工具上的人进行抢劫。那么无论在车上，还是车下，自然都属于在公共交通工具上抢劫。在实质上，这种行为不仅具有公然性，也影响了民众出行，所以可以将其解释为在公共交通工具上抢劫。事实上，司法解释也是如此理解的，拦截运行途中的机动公共交通工具，对公共交通工具上的人员实施的抢劫也属于“在公共交通工具上抢劫”。

        另一个案件是在假公车上抢劫案，张三弄了一辆大巴，弄成公交车的样式，拉了一车人到偏僻处，然后进行抢劫，这算“在公共交通工具上抢劫”吗？

        问题的关键能否把假公交车解释为“公共交通工具”。

        公共交通工具就是公众出行的交通工具，比如没有营业执照的“黑大巴”，也可以算是公共交通工具。张三把车装扮成公交车的样式，在一个特定的时候充当了民众的出行工具，而且这种行为具备公然性，也会严重影响民众的出行安全，毕竟这类案件一旦出现，会导致人心惶惶，以至大家以后坐公交车，上车前都会问司机：“师傅，这车是真的还是假的啊？”

        若行为人想去某女家实施性侵，但进入户内，发现某女非常富有，遂放弃性侵，实施了抢劫，对此也可认定为入户抢劫吗？

        

081 抢夺罪

        抢夺罪是以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物或者多次抢夺的行为。基本刑处3年以下有期徒刑；数额巨大或者情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

        抢夺罪的本质是“公然夺取”。张三尾随一个女生，这个女生感觉有人尾随很害怕，包越攥越紧，张三越跟越紧。最后，张三助跑冲过去把包抢走了，这属于趁人有备，公然夺取，还是应该定抢夺罪。

        抢夺是一种对物的暴力，在间接上有可能造成他人的伤亡；而抢劫是一种对人的暴力，本身就一定有致人伤亡的危险。抢夺行为只是直接对物使用强制，并不是直接对被害人行使强制，而抢劫罪必须是实施了足以压制对方反抗的强制手段。行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被强制压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。

        一男一女在天桥上散步，张三冲过去把男的举了起来，直接从天桥上扔了下去，男生当场被摔死，他的女朋友吓坏了，张三一把扯走她的包，这是对人的暴力，定抢劫罪；但如果一个女生戴着耳环，张三冲过去把耳环给扯下来，这主要是对物的暴力，定抢夺罪。有人会纳闷，耳朵被扯烂不也是对人的暴力吗？但你会发现，抢劫罪中的对人之暴力一定要达到足以压制一般人反抗的程度，耳朵被扯烂会导致反抗能力减弱吗？没有，可能还强化了反抗力，所以只能认定为抢夺。但是，如果为了取走耳环把女方的耳朵直接用刀割下来，自然构成抢劫罪。

        抢夺在性质上是要轻于抢劫的，这就是为什么抢夺一般要达到数额较大才构成犯罪，而抢劫罪是无须数额较大即可构成犯罪，根据司法解释，抢夺公私财物价值1000至3000元以上才属于数额较大。当然如果有特别恶劣的情节，比如抢夺老人、儿童、孕妇的财物，数额较大的标准可以减半。

        2015年《刑法修正案（九）》还增加了一种抢夺行为，就是多次抢夺，这种抢夺无须数额较大即可入罪，多次即3次以上。

        传统的观点认为盗窃罪与抢夺罪的区别在于，前者是秘密窃取，后者是公然夺取。因此，当张三见李四摔伤在地，当其面将财物取走，此行为构成抢夺罪，而非盗窃罪。但现在有一种有力的见解认为，盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性，而是平和性对暴力性，盗窃罪是平和性犯罪，但抢夺罪是一种对物的暴力性犯罪，在间接上有致人伤亡的危险，按照这种观点，前案则应以盗窃罪论处。

        在绝大多数案件中，两者的处理结论是一样的。张三看到李四的耳环掉在地上，立刻拿脚踩住，李四走后，张三把耳环捡起来放进口袋。这个案件既秘密又平和，两种观点都认为是盗窃罪。

        但是有些案件可能引起分歧：张三到李四家去偷东西。李四是个老太太，瘫痪在床，看到张三在偷，说：“小伙子别偷了。”张三听到了，置之不理，说：“我听不见，我戴着耳机听不见。”最后张三偷了250块钱。

        你觉得张三的行为构成犯罪吗？

        如果认为抢夺和盗窃的区别是公然对秘密，那就属于抢夺行为。但250块钱没有达到抢夺罪的入罪标准，所以无法以犯罪论处。

        但是采取平和暴力说，那就是盗窃，刑法规定了入户盗窃，无须数额较大即可入罪，该案可以盗窃罪定罪量刑。

        在这个案件中，似乎平和暴力说的观点更合理，你觉得呢？

        每种理论都有合理之处，千万不要在自己看重的观点上，附着不加边界的价值。你可以坚持你的观点，但一定要接受对立观点也有其合理之处。以赛亚·伯林说“人类有两类思想家，一类是一元论，像刺猬，非此即彼，非黑即白；还有一类是狐狸式的，圆滑，坚持自己的观点，但也承认对立观点具有一定的合理性”。在人类历史上，给人类带来浩劫的往往是一元论的刺猬型思想家，学习法律，很多时候我们要像狐狸，要有承认对立观点有合理的成分。当然人需要有原则，你可以坚持原则，但也一定要注意原则有模糊地带，很多时候妥协不是牺牲原则，很多时候妥协正是为了坚持原则而有所让步。

        有些人觉得折中说没有鲜明的特点，但是法律不是智力游戏，也不是逻辑推导。法律要考虑到我们丰富的社会生活的实际需要。刚接触一种学说，你可能觉得很厉害，结果又出现几个现实变量，让你觉得这个学说好像有问题，观点总在不断地变化。正说、反说、折中说、折中说的修正说、折中折中说，理论就是这样不断前进。

        人类所有的天才都是在前一个天才基础上稍微迈了一步，从这个角度而言，我们几乎没有原创性的观点，所有的原创性观点都是在前人的基础上往前面迈了一步。这就是为什么我们一定要阅读，阅读人类伟大的经典，你可能会发现现在绝大多数观点都是“剽窃”，剽窃的是人类伟大的观点，我们只不过在品尝人类伟大观点的残羹冷炙。我们的时间是如此的有限，在某种意义上，我们每分每秒都在接近我们生命的终点。爱惜光阴，在有限的时间要做有意义的事情，要去阅读人类伟大的经典，用阅读去延长有限的时间。

        关于盗窃罪与抢夺罪的区别，你支持公然秘密说，还是平和暴力说？

        

082 敲诈勒索

        敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。数额较大或者多次敲诈勒索的，处3年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大、特别巨大，或者有其他严重情节的，处3至10年或10年以上有期徒刑，并处罚金。

        根据《刑法修正案（八）》的修改，本罪不再是单纯的数额犯。有两种情况可以构成本罪，一种是敲诈勒索，数额较大，按照司法解释的规定，其标准是2000到5000元以上。另一种是多次敲诈勒索，多次是指2年内敲诈3次以上。

        敲诈勒索罪中的“威胁”，一般是以施加杀害、伤害等暴力相威胁使对方产生恐惧而交付财物。不过与抢劫罪不同的是，这里的威胁内容如果是暴力的话，它不具有当场的可实施性。

        “要挟”是指以揭发隐私、告发犯罪、毁坏名誉等非暴力方法使对方产生恐惧而交付财物。被害人交付财物可以在威胁或要挟的当场交付，也可在事后交付。

        例如，张三将裸女和某领导PS在一起，并给领导寄去，告知领导若不支付5000元，就要把照片交给纪委。领导一看，记不清了，遂给张三如数付款，这就构成敲诈勒索罪（和诈骗罪的想象竞合）。

        政府能否成为敲诈的对象？有不少上访户以越级上访相要挟，向地方政府索要经济补偿。这类案件如何处理，各地法院判决不一，有罪判决和无罪判决并存。无罪判决有的认为以上访进行“威胁或者要挟”，不足以使政府因恐惧而被迫交出财物，检方指控访民犯敲诈勒索罪的证据不足或不充分。更有判决明确指出，“政府不能成为被要挟、被勒索财物的对象”。

        需要说明的是，这类案件一般又可分为两类，一是针对官员个人，一是针对地方政府。对于前者，可以认定为敲诈勒索罪，官员也是公民，他也有自己的合法权利。如果上访户对某乡长说，不给钱就去上访，抹黑乡长。官员无奈，自掏腰包花钱买平安。这当然构成敲诈勒索罪。

        但是对于第二种情况，行为人所针对的是地方政府。所要“敲诈勒索”的是集体而非个人。如果成立敲诈勒索罪，那么政府就将成为“被害人”，这会导致整个法秩序的错乱。

        公共权力是法律所赋予的，凡是法律没有授权的，公共权力就不得妄为。公权力没有讨价还价的空间，如果上访者的要求合法合理，就应当按照法律规定满足，如果不合理，就应当按照法律法规予以拒绝——如果超越法律规定，碍于上访压力予以同意，那这种行权方式本身就是滥用职权，涉嫌渎职犯罪。

        而如果政府也能“被要挟”，公权力也能拿出来“做交易”，那么公权和私权的界限就不复存在了。试想行为人向政府索要补偿，不是直接依法处理，而是先“私了”，如果谈不拢，则行为人可构成敲诈勒索的未遂；如果谈拢了，而政府又觉得受到了要挟，那么行为人构成敲诈勒索的既遂，政府相关主管人员则构成滥用职权罪，总之结局不是抓人就是被抓。

        可见，政府不能成为敲诈勒索罪的对象，否则公权沦为私权，私权不复存在。公私不明，国之大忌。

        正当维权不应沦为犯罪，刑法应当考虑伦理道德的需要。愿这句法治的启蒙信条依然能够为所有的法律人所牢记：对公权力而言，凡是没有允许的，都是不可为的；对私权力而言，凡是没有禁止的，都是可以做的。

        张三在地上捡了一个钱包，钱包里有李四的身份证和驾照。张三打电话给李四，让他给3000元才还身份证。张三的行为构成敲诈勒索吗？

        这里关键问题还是，张三有无权利向李四主张报酬。从法律上来看，没有这种权利，拾得他人遗失物应当归还原主。但在道德上呢？捡到他人的东西，要点钱合理吗？

        张三的主张在道德生活中虽说不值得鼓励，但至少是可以容忍的，因此张三的行为不构成犯罪。

        孔子有两个学生，子路和子贡。子贡特别有钱，子路以前“混黑社会”的。有一次，子贡对孔子说了一件事，当时鲁国跟齐国属于交战状态，很多鲁国人被齐国抓去做了奴隶。鲁国就出台了一个政策，只要有人从齐国赎出奴隶，国家会给补偿和奖励。结果，子贡到齐国出差，赎了好几个人，他不差钱，没拿国家的奖励。孔子训斥子贡虚伪，因为国家如果因此取消了奖赏制度，以后大家可能就不想做好事了。

        子路也跟老师说了一件事情，他救了一个落水的人，那个人用一头牛来答谢他，子路接受了。孔子说：“鲁人以后都会勇于搭救落水者了。”孔子认为子路要钱很合适。

        法律的一个重要目的，不是强迫人行善，而是鼓励人行善，私人之间的协商和自治，法律没有必要过多干涉，相反对于公权力，却始终要保持警惕与限制。

        我非常欣赏英国作家切斯特顿的一句话：“一个开放的社会像一张张开的嘴，在合下来的时候，一定要咬住某种坚实的东西。”一个社会一定要有核心价值，天变地变，道义不变。人类不是财富的聚集体，人类是精神的聚集体，能够把人聚合在一起的永远是精神。

        你捡到别人的东西，会怎么处理？

        

083 索赔是正当权利

        敲诈勒索罪一定是以非法占有为目的。如果行为人索取债权有正当的权利基础，或者行使权利并不违背社会的通常观念，就不属于敲诈勒索，反之，如果没有正当的权利基础而借故要挟，或者行使权利明显违背社会通常观念，则为敲诈勒索。

        一个典型的案件是“结石宝宝”父亲郭利案。郭利，一名同声传译的自由职业者，38岁那年迎来了他的宝贝女儿。2006年9月，经过慎重的选择，他将“美国施恩婴幼儿奶粉”作为女儿唯一的奶粉食品。

        三聚氰胺“毒奶粉”事件曝光后，2008年9月23日，郭利带着两岁半的女儿去医院检查，结果显示孩子的肾脏功能已受损。2009年4月，郭利将女儿吃剩的奶粉送检，发现其中部分奶粉的三聚氰胺含量严重超标。郭利后向施恩公司提出索赔，索赔金额为300万人民币。2009年7月，郭利因涉嫌敲诈勒索罪被广东省潮安县警方刑拘。2010年1月8日，潮安县人民法院做出一审判决，认定郭利构成敲诈勒索罪，处有期徒刑5年。二审法院潮州中院随即维持原判。

        郭利一案被媒体广泛报道。2010年7月，广东高院做出再审决定，认为案件“在程序上存在不符合刑事诉讼法规定的情形，确有错误”，指令二审法院再审。2010年底，潮州中院再审认为原审裁判“审判程序合法，量刑并无不当”，裁定维持原判。郭利服刑期间拒不认罪，无法减刑，2014年刑满释放。郭利继续申诉，2015年3月，广东高院对案件做出再审决定，认为“原判事实不清、证据不足”，并同时决定提审此案。2017年4月7日，广东省高级人民法院对郭利敲诈勒索一案进行公开宣判，再审改判郭利无罪。

        值得一提的是，最高人民法院2016年9月19日通过、2018年1月1日实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对减刑的条件“认罪悔改”有一个非常特别的规定，“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪”。也许郭利案对这个条款有着重要的贡献。

        在与郭利案同类的案件中，一个突出的问题是：如果索赔金额超越了法律的规定，那就应以敲诈勒索罪论处吗？

        在敲诈勒索罪中，最重要的辩护理由就是权利行使。如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪。当然，如果行权方式不合理，用不正当的手段去追逐正当的目的，手段行为可以评价为其他犯罪。比如以非法拘禁或故意伤害的手段去行使权利，无论是否有正当的权利基础，这些不正当的手段都可能单独构成非法拘禁或故意伤害罪。

        对于有些司法人员而言，只有法律规定的权利才是权利。因此，索赔必须严格根据法律规定来确定数额，如果肾脏功能受损，那就应该按照医疗单据上所显示的花费来进行赔偿。至于食品存在安全问题，根据《食品安全法》的规定，最多也只能赔偿食品价格的十倍。如果超出了这些数额，就没有法律依据，强行索赔就有可能以敲诈勒索罪论处。

        这种见解忽视了起码的法治观。法治的基本原理告诉我们：对公权力而言，凡是没有允许的，都是不可为的；对私权力而言，凡是没有禁止的，都是可以做的。

        私人权利不是法律所赋予的，只要法律没有禁止，就是民众的权利之所在。相反，公共权力才是法律所赋予的，只要法律没有授权，公共权力就不能轻举妄动。

        因此，权利的行使是一种私人自治的行为，法律没有必要太多干涉。只要一种权利具有道德上的正当性，即便在法律上没有明确的规定，这种行使权利的行为也不应该以敲诈勒索罪论处。

        如果按照法定权利说，只要法律没有规定的行权行为就一律不能视为正当，那么大量的正当化行为都会以犯罪论处。

        我国刑法只规定了两种法定的排除违法性的正当化事由，一是正当防卫，二是紧急避险。但是，除此以外还有大量的超法规的排除违法性事由，如义务冲突、推定承诺、医疗行为、自救行为等。比如，某人发现自己被偷的摩托车，于是将其骑回，表面上符合盗窃罪的犯罪构成，但是违法吗？当然不违法，这种自救行为是道德生活所许可的。

        “超法规的排除违法性事由”这个概念是德国刑法学家汉斯·韦尔策尔（hans elzel）对刑法理论的重要补充。韦尔策尔认为，只要行为符合历史所形成的社会伦理秩序，就具有社会相当性，而非违法行为。他将道德规范作为排除违法的实质根据，以限制刑罚权的过分扩张，“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。将道德规范作为违法排除事由的实质根据，必然会使司法机关考虑社会生活的实际需要，顾念普罗大众的常情常感，走出法律人自以为是的傲慢，避免司法的机械与僵化。

        一段时间以来，人们过分地强调法律与道德的区分，害怕以模糊的道德作为发动刑罚的根据会与罪刑法定原则严重抵触。这种认识只具有片面的合理性，因为它忽视了消极的道德主义。道德主义可以区分为作为入罪的积极道德主义和作为出罪的消极道德主义，积极道德主义是应当反对的，但消极道德主义在世界各国都被普遍接受。总之，一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德所许可甚或鼓励的行为一定不是犯罪。

        因此，只要行为人的权利请求是道德上所认可的，这种行为就属于违法排除事由，不构成敲诈勒索罪。

        食品安全事件屡见不鲜，你觉得天价索赔，对社会是有积极作用，还是消极作用？
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