084 盗窃罪

        盗窃罪是以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

        2008年12月9日上午8时许，在深圳宝安机场王某在19号柜台前办理行李托运手续时，因贵重物品不能托运，于是向不远处的机场工作人员咨询。他将装有14公斤黄金首饰的封闭纸箱放在行李车上，10分钟返回后不见纸箱便急忙报警。当时，清洁女工梁丽正在打扫卫生。现场监控视频显示，王某离开33秒后，机场清洁工梁丽出现在手推车旁。大约半分钟后，梁丽将纸箱搬进机场一间厕所。王某约4分钟后返回，发现纸箱不见了，随即向公安机关报警。当天9时40分许，梁丽吃早餐时告诉同事，捡到一个比较重的纸箱。随后，两位同事经梁丽同意，将纸箱打开并取走其中两小包。梁丽从同事那里得知纸箱内是黄金首饰后，将纸箱放到自己的清洁手推车底层后离开。经评估首饰价值约300万元。

        此案是偷还是捡？如果是前者，属于盗窃数额特别巨大，其量刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产；如果是后者，行为构成侵占，最高刑是5年，由于此罪为亲告罪，不告不理，如果首饰所有人没有主动向人民法院提出控告，梁丽就不构成任何犯罪。

        盗窃是以非法占有为目的窃取他人财物的行为，侵占则是将代为保管的他人财物占为己有的行为。盗窃是一种最古老的犯罪，而侵占罪在刑法中出现的历史很晚。直到18世纪，普通法国家才增设侵占罪以弥补盗窃罪的不足。我国1979年刑法也没有规定侵占罪，1997年刑法才规定此罪。

        盗窃必须是窃取他人占有的财物，如果行为人替人保管财物，后生贪欲，将此物占为己有，将占有权变为所有权，这不可能构成盗窃。随着商品经济的发展，所有权与占有权经常处于分离之中，单纯的盗窃罪很难适应对财产权的全面保护，于是侵占罪应运而生。

        成立侵占的一个重要前提是已经占有财产，进而产生了侵夺意图。如果在占有财产之前，产生侵夺意图，取财行为就不可能构成侵占，只能以盗窃等罪论处。可见，盗窃与侵占的核心区别就在于正确理解“占有”这个概念，盗窃所窃取的是他人占有的财产，而侵占是在占有他人财物的前提下，将“占有”变成“所有”。

        占有包括事实上的占有和推定性的占有。前者即他人物理支配范围内的财物，如他人住宅内的财物。后者即按社会一般人观念上可以推知他人对财物有支配状态，如停留在公共场所他人没有锁的自行车。

        事实上的占有比较好理解，复杂的是推定性占有。一般认为，下列情况可推定具有占有。

        1.处于他人的事实性支配领域之内的财物，即便并未被持有或守护，也属于该人占有。例如，张三的奶奶埋在他家院子里的财物，即使张三不知道该财物的存在，也仍然归房主张三所有。

        2.主人在场，他人对财物只是暂时有限的使用，财物归主人占有。比如在商店购买珠宝，客人试戴珠宝，但占有权仍归商店。再如下火车时，甲雇乙提包，而乙却乘主人不备，将包夺走。

        3.即便处于某人的支配领域之外，但在社会观念上可以推定他人的事实性支配，也可以认定存在占有。如在家门口马路上未锁的汽车。再如张三上厕所，让厕所外的李四帮着保管一下手机，结果李四把手机拿走了，就构成盗窃罪。

        4.无因保管的占有。他人即便失去对财物的占有，但如该财物转移至管理者或第三人无因保管，可认为属于管理者或第三人占有，也存在占有。如旅客遗忘在宾馆房间的钱包，此时如有人将包拿走，由于侵犯了宾馆的占有权，故也可构成盗窃。但是，如果遗忘在流动性强的公共场所，如地铁、公车上，由于这种遗忘发生在一般人可以自由出入的地方，管理者的事实性支配在社会观念上难以延伸至此，则可以否定占有。

        5.包装物的区分占有。一般认为，行为人受委托保管包装物，并不同时占有包装物内的财物。如果将包装物打开，将里面的财物占为己有，成立盗窃。这种区分起源于英国15世纪的搬运工判例。当时正值英国从农业社会向工业社会转变，国际贸易盛行，运输业空前发展，欧洲的商人不得不信任运输工人，将货物打包委托他们远距离运输。不少运输者往往打开包装，将里面的东西部分或全部取走，然后再将包装封好运给收货人。类似案件遭遇法律难题，因为英国早期法律没有侵占罪的规定。而成立盗窃必须要侵犯他人的占有权，但运输工人实际上却占有着货物。1473年，王座法庭在著名的安隆案件（也称搬运工案，）创造了一个包装物区分占有理论（Breaking bulk），从而扩张了盗窃罪的适用。根据这种理论，当委托人将包装物委托给他人运输，运输者只对包装物整体具有占有权，但对其内容没有占有权，因此，如果他将包装拆开，取走内在物，就侵犯了占有权，故构成盗窃。 (4tion), LexisNexis(2006), P181.">

        推定性占有由于涉及社会评价，存在一定的模糊地带，梁丽案就是典型。此案争议的焦点在于对首饰权属的认定，它是遗忘物还是王某占有之物，如果是前者，梁丽的行为就是侵占，不告不理；如果是后者，那梁丽就构成盗窃，系公诉案件，刑罚远重于侵占。

        梁丽的行为属于盗窃，而非侵占。首先，纸箱放置在行李车上，而行李车就在登机柜台旁，从社会一般观念来看，纸箱应该是办理登机手续的乘客的财物。作为机场的清洁工，梁丽应该知道行李车是客人使用的，封闭的箱子不可能作为垃圾抛弃。在发现纸箱旁无人时，机场的工作人员首先应该呼喊客人，若无人应对，才可上交或报告。事实上，王某当时就在不远处的咨询柜台。这些事实都足以推定王某仍然拥有“占有权”，纸箱不属于遗忘物。其次，即便将王某的纸箱理解为遗忘物，那么梁丽在保管纸箱之后，也无权任意拆开封闭的纸箱。根据包装物的区分占有学说，梁丽的行为同样要以盗窃罪论处。当然，考虑到此案的特殊情况，梁丽的行为在刑罚上可以从宽处理。

        在2011年之前，盗窃罪只有两种行为方式，一是盗窃数额较大，二是多次盗窃。同时，有两类盗窃行为可以判处死刑：盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的。

        法律如此规定可能导致打击不足，也可能导致打击过度。

        一方面，很多小偷小摸行为不构成犯罪，比如公交车上的扒手，扒了几百几十元，没有达到数额较大的标准。另一方面，对盗窃罪判处死刑，也违背了“人的生命神圣”这个起码的道理。

        所以，2011年《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪的死刑条款，同时增加了3种无须数额较大即可构成犯罪的盗窃：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。

        2013年的司法解释对数额较大也不再采取单纯的唯数额论，而是采取数额加情节的做法，比如“数额较大”的标准是人民币1000至3000元以上，各省、市、自治区在这个幅度内确定一个具体标准，如北京是2000元，但数额并不是唯一根据，如果情节特别严重的话，可以减半认定，比如在医院盗窃别人救命的钱，或者盗窃孤寡老人、残障人士等。以北京为例，只要偷1000元，就构成盗窃。另外，“多次盗窃”的标准也有所降低，以前的司法解释规定的是1年内盗窃3次叫做多次盗窃，但2013年的司法解释调整为2年内盗窃3次以上的行为属于多次盗窃。可见，如果在2013年前，每年偷两次，每次50块，总共偷了3年6次，这是不构成犯罪的。但在2013年之后，这属于2年偷了4次，自然就达到了多次盗窃的入罪标准。

        现在有些人为了贪小便宜，经常小偷小摸，在超市盗窃大米、饮料、面包等食品，窃取的物品总价值不过数十元，但因多次盗窃，经常被论以犯罪。随着超市自助结账的推广，这类盗窃行为更为常见。

        扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。扒窃需具备两个特征：公然性和随身性。一般认为，“随身携带”应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态，不必处于贴身状态，只要置于被害人身边，随时可支配的财物即可。如餐厅顾客放在座位上的包袋内财物，放置在火车车厢连接处的行李，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。

        甲坐出租车回家，下车拿行李时，手机无意中从口袋中滑落，司机乙从反光镜中看见甲的手机掉在汽车后座上，但并未声张。甲取下行李后关上车门，刚往前走了1米，突然想起手机可能忘在车上了，转身回去找，发现司机乙飞快地开着汽车驶离现场。司机乙成立盗窃罪吗？

        

085 诈骗罪

        司法实践中最常遇见的案件就是诈骗。诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

        司法实践中，个人诈骗3000至10000元以上，属于数额较大（北京市的立案标准是5000元），数额特别巨大的标准为50万元以上，也就是说只要诈骗50万以上，就可以判处10年以上甚至无期徒刑。

        一个完整的诈骗行为有五个阶段：欺骗行为、陷入认识错误、做出处分、取得财产和造成财产损失。上述五个阶段都有因果关系。如果缺乏任何一个环节，都可能导致不构成诈骗罪或诈骗既遂。

        这也就是所谓的虚构事实，隐瞒真相。如果交易方知道真实情况便不会做出处分行为。虚构事实是一种作为，比如说抠脚大汉冒充妙龄女郎，在网上以恋爱为名让网友打钱，就是典型的虚构事实；隐瞒真相是一种不作为，比如说张三是开书画店卖画的，三岁的儿子画了一幅涂鸦，张三也挂在店里。结果李四兴冲冲地走过来，看到这幅涂鸦，以为是毕加索早期作品，开价50万要买。张三说也行啊，交个朋友。这也构成诈骗，因为张三明知道对方上当，有告知义务，但隐瞒真相没有告知。

        不过需要注意的是，欺骗应当是一种实质性欺骗，即欺骗行为会高概率地导致处分财产。如果欺骗是社会生活所允许的，比如在一般的商品交易中一定程度的夸张和讨价还价，这不成立诈骗，很多广告都有吹嘘的成分，但不构成诈骗。

        欺骗包括以现在发生的事实相欺骗，也包括以将来发生的事实相欺骗，算命诈骗就是一种典型的以将来事实进行的欺骗。

        张三和丈夫不睦，找来大师一算，大师认为其夫被“狐狸精”勾引了，需要造一座塔把“狐狸精”镇压，大概需要200万。张三说能够用钱解决的都不是问题。大师造好塔后，请张三参观，对张三保证他们夫妻一定恩恩爱爱，白头偕老，这个塔多坚固，“狐狸精”一定没法勾引她老公了。正说此话时，塔身剧烈摇动，大师说不好，此“狐”系千年“白狐”，还要追加250万，要建得比雷峰塔还坚固，张三又给大师250万。不幸的是，张三的丈夫最后还是被“狐狸精”勾引了。这个案件就是一个典型的诈骗。

        欺骗行为必须使被害人陷入认识错误。机器不能被骗，无处分能力之人也不能被骗。因此在自动售货机中投入铁片获得财物，以及用糖果诱惑孩子把家里的戒指拿来都应以盗窃定罪。但是，在信用卡诈骗罪中，由于司法解释有特别规定，则有时不适用机器不能被骗这个原理。

        首先，这里的处分必须和认识错误有因果关系，如果不存在这种因果关系，则不构成诈骗罪的既遂。例如，张三装乞丐行骗，路人明知是谎言，但并未揭穿，出于同情交付财物，这就只能以诈骗罪的未遂论处。

        其次，处分必须是有处分权人的行为，所有权人和占有权人都有处分权。张三把摩托车借给李四，王五从张三那里把摩托车给骗走了，张三作为占有权人也有处分权，王五依然构成诈骗罪。

        最后，被骗人在主观上应当有交付占有的意思，如果没有这种意思也不成立诈骗，比如常见的调包案，由于被害人并没有交付占有的意思，因此不构成诈骗，而是成立盗窃。

        交付占有必须是占有权的彻底转移，而不是单纯的控制。乙听说甲能将10元变成100元，便将家里的2000元现金交给甲，让甲当场将2000元变成2万元，甲用红纸包着2000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看，乙2小时后打开，发现红纸包的是餐巾纸。乙并没有转移占有的意图，毕竟主人在场，必须推定归主人占有，在乙将2000元交给甲时，甲不过是单纯地控制了财物，而在社会观念上，这2000元仍然归乙所占有，故甲构成盗窃罪。但如果乙听说甲能将10元变成100元，便将家里的2000元现金交给甲，让甲变成2万元，甲说着急回家，乙同意甲拿回家去变，次日去取钱时，甲不知所踪。在这个案件中，乙具有转移占有的意图，当甲将钱拿回家，在社会观念上，钱已经归甲占有，故甲成立诈骗罪。

        取得财物的主体可以是行为人或行为人指派的第三人，如果没有取得财物，就不能成立诈骗既遂。例如，甲冒充警察，骗乙说文物是赃物，要没收。乙信以为真。甲对乙说次日安排他人去取。次日，甲指示不知情的丙从乙处获得了文物。虽然丙不知情，但他其实属于甲实施诈骗的工具，因此从丙获得财物起，甲就成立犯罪既遂。

        取得的财物不仅有积极财产的增加，还有消极财产的减少，例如伪造军牌，骗免养路费、通行费等数额较大的。

        诈骗罪是一种财产犯罪，如果被害人没有遭受财产损失，自然也就不构成诈骗罪。但是，财产损失应该是社会规范所认可的损失。

        张三店里卖的羊毛衫是混纺的，市场价格300元。但张三谎称其羊毛衫由纯羊毛制造，仍以每件300元的价格销售，不构成诈骗罪。

        某市几家医院的几名医生打着肝病专家免费义诊的旗号，私自到某乡为肝病患者义诊，在不到2天的时间里该乡先后有100名群众接受了义诊。结果有80人被查出患有乙肝。其中绝大多数人根据医生的意见购买了医生带来的价值500多元一盒的“肝得治”。后经调查，只有3人患有肝病，构成诈骗罪。

        张三将房屋卖给李四后，收受购房款200万元，办理过户手续后，又将该房卖给王五，收取首付款50万元。张三对王五构成诈骗罪吗？

        

086 特殊的诈骗

        一般的诈骗只有行为人与被害人，但如果被害人与被骗人不一致，则可能出现三角诈骗的情况。

        某人谎称是洗衣店的员工，敲开甲家门，对其保姆说来取要洗的西装，保姆信以为真，将西装交给某人。被骗人是保姆，但被害人却是西装的所有者。行为人也可构成诈骗罪。这里需要说明的是，在诈骗罪中，虽然被骗人与被害人可以不同，但是被骗人与处分权人必须是同一人，当然这里的处分权人只要是在社会观念上具有处分权即可，不要求一定是所有权人，如保姆在社会观念上就可以将西装交付给洗衣店员工。

        但在让人取衣案中，甲欺骗乙，称院子里晒的衣服是自己的，让乙帮忙取来。在此案中，乙在社会观念上并不具有衣服的处分权，因此该案件只能成立盗窃罪，甲是间接正犯。

        再如，甲用乙购物网站的账号和密码购物，用自己的银行卡付款，填上自己的地址，但是购物网站为确认地址把电话打给了乙，乙改成了自己的地址。在本案中，乙在获得财物之前并没有占有该财物，购物网站被骗，甲遭受财物损失，乙因此成立诈骗罪。

        2016年8月19日，徐玉玉的母亲接到了骗子的电话，对方声称有2600元助学金，并说这是发放助学金的最后一天，但需要将其原有的9900元通过AtM机取出，以此来激活银行卡，再将原有的钱汇入一个指定账号，到时候将助学金和原有的钱一起取出。徐玉玉照做了，骗子随后关机，9900元学费被全部骗走。当晚，徐玉玉报警后在派出所回来的路上，心脏骤停，最终于2016年8月21日晚上9点30分左右抢救无效去世。

        警方后来查实，六名犯罪嫌疑人从2016年8月开始的一个月时间内，以助学金为名累计诈骗3万多元，最大的一笔就是徐玉玉案中的9900元。2017年7月19日，山东临沂中级人民法院一审宣判，主犯陈文辉一审因诈骗罪、非法获取公民个人信息罪被判无期徒刑，没收个人全部财产，其他被告人被判3年到15年不等的有期徒刑并处罚金。

        为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。

        这个司法解释对电信诈骗的入罪标准采取全国统一数额标准和数额幅度，只要诈骗3000元就构成犯罪，这主要考虑到电信诈骗属于跨区域犯罪，没有必要由各地自行确定具体数额标准。很多时候，诈骗数额难以查证，但如果查明发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上的，司法解释认为可以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

        同时，司法解释还规定了一些从重处罚的情节，诸如徐玉玉类似的案件，诈骗致人自杀、死亡或者精神失常都可以从重处罚。

        当前，使用二维码进行电子支付已经成为一种新的交易习惯，于是大量的案件也应运而生。

        张三在食堂吃饭，他发现只要出示付款截图，老板就以为付过钱了。所以他每天都用这个截图来吃一碗30元的红烧肉盖饭，其实老板根本不会仔细看付款截图，因为人太多了。总共吃了30顿，共值900元。

        这个案件如何定性？

        如果属于诈骗行为，则没有达到数额标准，不构成犯罪；如果属于盗窃，则系多次盗窃，构成犯罪。

        盗窃和诈骗的区别，主要体现在被害人有无处分财产的能力和意图，如果有则成立诈骗，否则可能成立盗窃。在这个案件中显然是老板遭受财物损失，他看了截图，自愿给了张三红烧肉盖饭，所以这是一种资源处分，因此属于诈骗行为，但由于没有达到数额标准，所以不构成犯罪。

        另外一种与二维码有关的是退款案。张三到某网站购物，结果被骗子盯上了。骗子冒充店家的客服，跟他说没货了，要他申请退款。骗子还说店家正好推出秒退服务，扫描二维码秒速退款。张三扫码后，开始填各种信息：用户名、银行卡号、密码。其实扫码后手机就中了病毒，骗子可以看到张三输入的一切信息。骗子有了账号和密码后就开始取钱，张三的手机收到银行取款的验证码。但骗子让张三提供退款验证码，张三于是把银行的交易验证码给了骗子，导致卡上的钱全被取光。

        在这个案件中，一共有三方当事人：张三、银行、骗子，这相当于骗取他人信用卡信息在网上消费，按照司法解释构成信用卡诈骗罪。

        生活中常见的二维码案还有超市调包案。张三把超市的收款二维码给调包了，顾客以为在向超市付款，其实是在向骗子付款。

        这种案件一直有争议，有人认为是顾客遭受财物损失，定诈骗；有人认为是超市遭受财物损失，定盗窃或者三角诈骗。你觉得这种行为属于盗窃，还是诈骗呢？

        

087 侵占罪

        侵占罪指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交还，数额较大的行为。本罪是亲告罪。数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

        “拒不退还”只是“占为己有”的证明要件，并非实体条件，它只是说明“占为己有”的客观存在，因此，只要行为人非法将他人财物占为己有，就可以成立侵占。

        侵占罪可以分为两种，一种是保管物侵占，一种是脱离物侵占。

        保管物侵占是指将代为保管的物品占为己有的行为。这里需要注意以下几点。

        第一，包装物的区分说。一般认为，行为人受委托保管包装物，并不同时占有包装物内的财物。如果将包装物打开，将里面的财物占为己有，成立盗窃。

        例如，李四让张三帮忙保管一个箱子，张三是不能把箱子打开的。结果他好奇，打开箱子，发现里面有个箱子上了锁，张三又把锁撬开了，结果发现里面还有个箱子上了锁，他又撬开了，结果里面还有个箱子上了锁，他又撬开了，里面最后有条蛇，把张三咬死了，真是好奇害死猫。本案中，如果张三把包作为整体物占为己有，构成侵占罪；但把包内的财物占为己有，应该直接定盗窃罪，就像邮政工作人员私拆他人邮包，定盗窃罪。

        第二，辅助占有人将财物据为己有，不成立侵占。辅助占有人即表面上控制财物，但在社会观念上并不具备财物的占有权，当占有人将财物交由辅助占有人“占有”，在社会观念上，财物并非为辅助占有人占有，因此辅助占有人将财物占为己有的行为应该成立盗窃。

        例如，甲下火车时，雇佣乙提包，而乙乘甲不注意，将财物拿走。在此案中，虽然乙辅助占有财物，但在社会观念上，财物仍然是甲所占有，因此不能成立侵占，而应以盗窃罪处罚；甲与乙骑乙的摩托车出去玩，路不好，乙说推过去，甲说自己来骑，然后甲骑着车跑了。甲是辅助占有权人，构成盗窃罪。

        脱离物包括遗忘物和埋藏物。在刑法中，遗忘物还包括遗失物。这里需要注意的是，如果某物在社会观念上仍然为他人所占有，就不能属于遗忘物，对这种物品的非法占有，就不能成立侵占。也就是说，只有掉在流动性很强的领域才叫做遗忘物，如果掉在流动性不强的领域，其实都属于他人占有之物。

        例如，甲在宾馆掉的钱包，对于甲而言，似乎是遗忘物，但对于宾馆而言，该物已经属于无因保管之物，归其占有，因此将此物窃走，成立盗窃；如将此物骗走，则成立诈骗，而不能构成侵占罪。

        埋藏物是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物，如果是他人有意埋藏于某地的财物，或者在社会观念上推定归他人占有之物，都属于他人占有之物，非埋藏物。

        例如，甲家墙内藏有祖上遗留的3根金条，但甲毫不知情，后甲雇乙为其装空调时，乙穿墙打洞时发现金条并将其秘密拿走。甲家墙内的财物在社会观念中属于甲占有，故乙的行为属于盗窃。

        侵占罪的构成要件之一是数额较大，但是司法解释对于数额较大的标准没有规定，有些地方做出了规定，但只在当地具有一定约束力，比如2008年上海市高院、市检察院、公安局、司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》就认为，侵占罪侵占数额2万元以上属于“数额较大”的起点标准。侵占数额20万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

        职务侵占罪，是指行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

        职务侵占罪，在当前的适用非常广泛，有许许多多的人因为本罪被抓，而且他们还不知道自己的行为构成犯罪。很多企业家认为自己的企业就是自己的钱袋子，混淆个人财产和公司财产的界限，很容易锒铛入狱。按照司法解释的规定，一般6万元以上就可以认定为数额较大，从而构成犯罪。

        在某种意义上，职务侵占罪的本质就是利用职务之便的盗窃、诈骗和侵占，将本公司的财务占为己有。

        利用职务便利是利用自己主管、经手、负责单位财物的便利条件，将财物据为己有。职务便利通常是具有对财物的管理权限，如厂长、经理、会计、出纳、保管员等，不包括“纯劳务性”工作便利。例如，邮政快递员把传送带上不属于自己配送范围的快递件从快递站点取走后，打开该快递，拿走里面的东西，这构成盗窃罪，而不是职务侵占罪。

        职务侵占罪必须是单位有财物损失。如果单位并没有财物损失，也不能构成此罪，如银行工作人员在检查AtM机时发现他人没有取出的信用卡，然后从中取钱，由于银行的财产并未受损，故不能认定为职务侵占罪，侵害的只是储户的财产，构成盗窃罪。

        甲进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包（价值3万元），于是问身边的乙：“这是您的钱包吗？”尽管钱包不是乙的，但乙却说：“是的，谢谢！”于是甲将钱包递给乙。乙的行为如何定性？
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